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上帝一审判,人类就发抖----评龙宗智之“《圣经》是一部诉讼法教科书”/高一飞

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 19:39:34  浏览:9895   来源:法律资料网
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上帝一审判,人类就发抖

----评龙宗智之“《圣经》是一部诉讼法教科书”

高一飞



《上帝怎样审判》本是龙宗智先生五年前的旧作,既是龙老大(我们西南政法大学师生对他的爱称)发表的一篇文章的标题,也是后来由中国法制出版社出版(2000年6月)的他的法制随笔集的书名,这本书除了收集该文以外,还收集了如 《 耶稣为什么被钉在十字架上》等以圣经解说刑事诉讼法的文章。这篇文章被用作书名,可见他对上帝审判和圣经教义对刑事诉讼法的极积意义的推崇和重视。


对他的《上帝怎样审判》,早有人进行过深刻的反思。“现代刑事诉讼的民主化和科学化口号都可通过”自然正义”的观念找到一条回家的路。”自然正义”对《圣经》的超越集中到一点,就是前者既不问信仰差别,也不依此对人划等分类、分而治之,这与法律的形式合理性有着灵犀相通之处,即使最高明的宗教也无法做到这一点,而对刑事诉讼来说,《圣经》所指引的路,极可能是一条不归路。”(陈林林:《上帝怎样审判——旁白刑事诉讼维度中的上帝和《圣经》》,(《法学》2001年第三期)。我本可以不再旧话重提。问题是,由于龙宗智先生在法学界有很高的声望和巨大的影响,加上龙老大现在又担任被认为“打造了中国政法界半壁江山”(《西南政法大学:风雨五十年》,《南方周末》2003年11月27日)的重点大学西南政法大学的校长,他所倡导的学习圣经这部法学教科书的”不归路”却正在指引不少法学上刚刚入道的学子,比如”书是青山常乱翻”的周斌先生就教导法学道路上的晚辈们说,学习法律“如果按照传统的”死读”和”硬读”的方式,无疑会让人望而生畏。奥涩难懂的纯学理文章如博登海默的《法理学》、德沃金的《法律帝国》读起来吃力,就先读深入浅出的随笔如龙宗智的《上帝怎样审判》”,你看,一进门就学习上帝怎么审判,(周斌:《书是青山常乱翻》 ,法苑清风网),人们乱翻书的结果是:“教学、科研之余,其关心法治时事所撰写的针砭时弊、普及现代法治法理的大量学术随笔,如文集《上帝怎样审判》也引起了很好的社会反响。”(龙宗智:《学者本色 理性人生》,来源:西南政法大学新闻中心网,2004-10-22 ,作者谢锦添)。所以,基于也许是不必要的对正在学习法律,将来要成为政法界整个江山的学子们的担心,我不得不再向正在学习上帝如何审判的人们谈谈我的看法。


《上学怎样审判》一文通过圣经所描述的末日审判中一个案例入手,说明司法程序应当坚持正义精神和理性精神。通过一些小故事深入浅出的说明程序正义的哲学或者进行普法,都不是不可以的。但凡以讲故事的形式来说事,无非是两个原因,一是故事是生活中常见的事,故意里的情节能被人熟悉,而故事推断出的结论却难以理解,正如寓言,就是以一个简单的事物说明另一个更复杂的事物,如“ 克尔凯郭尔的间接叙事——避免直接和武断的说教,讲一个故事,包含了多种寓意,听故事的人各自有各自的经历,他们对不同的寓意产生共鸣,引发不同的思考。多元真理,多元理性,多元生活。使故事,寓言的意义远比命题丰富得多。”( 汪丁丁:《海的寓言》 中信出版社2003年第1版)。二是故事本身体现的意思和人物尽管有时挺荒?,但又合乎情理,能在感情上被人接受,如皇帝的新衣这个故事就是如此。


我们先来看看龙宗智先生是样深入浅出来说明和普及“现代法治法理”的。

故事的发生是这样的,这样的,这样的:

美丽而虔诚的犹太姑娘苏珊娜,出嫁以前,父母教导她遵守摩西律法;出嫁以后,她的丈夫富有而虔诚,因此座落在花园中的家便成了犹太人聚会的地方。其中有两个犹太公会的首领,即所谓的士师,非常贪恋苏珊娜的美色,商量好要寻找一个苏姗娜单独在家的机会,乘机霸占她,满足自己的淫欲。于是他们随时窥视着苏姗娜。
  一天,苏姗娜在家里准备洗澡。当女仆准备好洗澡用品离开后,躲在暗处的两个士师很快跑出来,向苏姗娜扑过去,要挟她:”大门锁上了,谁也看不见我们啦!我们想与你求欢,求求你满足我们的愿望吧!要是你不答应,那我们就要控告你是荡妇,发誓说我们看见你把所有的女仆都打发走了,好跟一个年轻男子幽会。”
  ”真是无路可走哇!”苏姗娜一边哀叹,一边又大声地说:”如果我依从了你们,那么我就犯了通奸罪;要是我拒绝的话,你们就诬陷我,而我则可能被处死。然而,我宁愿做被你们无限的无辜牺牲品,也决不背叛主!”接着她就拼命地叫嚷起来。与此同时,两个士师中,一个开始大声指责,另一个连忙跑过去打开大门。包括女仆在内的所有仆人听到嚷叫后,都急急忙忙地跑进来,之间苏姗娜激动得说不出话来,而两个士师则一个劲儿地大讲自己编造的谎话。仆人们听到以后非常吃惊,因为苏姗娜根本就不是这种人。
  两个士师一定要将苏姗娜置之死地而后快,他们在众人面前发誓,说自己亲眼看到苏姗娜在大树下面与一个年轻男子幽会。与此同时,苏珊娜只是哭泣着仰望上天,因为她相信主!由于这两个人是犹太公会的首领,再加上苏姗娜并不为自己辩护,于是众人认为应该处死苏姗娜。一直到这时,苏姗娜才哭喊起来:”永生的主啊!什么秘密也瞒不过你,你预先知道即将发生的一切。现在我就要死了,惟有你知道我是无辜的,这两个男子在说谎,为什么我一定要死去呢?”
  上帝听到她的祷告,便启迪一个名叫但以理的青年,于是,这人就站出来说道:”我决不赞成处死苏珊娜!把事实的真相弄清楚吧,这两人提供的证词有可能是假的!”于是,但以理要求将两个士师分开,进行单独讯问。但以理问第一个士师:”请你告诉我,他们在什么树下幽会?”“在一棵乳香树下面!”然后,但以理又问第二个士师同样的问题,而回答则是:”在一棵大橡树下面!”真相由此大白。根据摩西律法,谁作伪证,谁就将受到被诬陷的无辜者已经或可能受到的同样的惩罚(诬告反坐),这样,两个士师将不得不面对被处死的下场。这时候。这时,所有在场的人开始一齐赞美主。
  
妈妈说完小红帽的故事以后,会告诉孩子:“不要和陌生人说话”;龙宗智先生讲完故事以后,告诉我们:
“这一辩析伪证的案例,以上帝的名义宣示了两种司法精神,一是正义的精神。但以理坚信上帝的话:”切不可将无辜者处死”。所以年轻的他在天启之下,能够以无畏的精神站出来,主持公道,惩恶扬善。二是理性的精神。但以理不是简单地凭一种信念为无辜者辩护,而是以超过众多长者的睿智,采用将两名证人分开并分别询问具体情节的办法来辨别真伪。在证据学上,这是使用了”矛盾法则”,即以不同的证人在关键情节上的相互矛盾来戳穿其谎言。这个案例可以说体现了上帝对世俗审判的启示,即审判者必须秉持正义的精神与合理的方法。具有普遍意义的”上帝的启示”,可以看作人类文明对司法审判的基本要求。宗教精神不过是人类精神的显现。”

作为实体的正义,不同的社会和时代有不同的标准。在这个故事所说的罪刑中,通奸是要处死的,诬告也是要反坐的,这不能拿我们这个时代的标准去衡量。这一点听故事的人都应当有个共识,我想龙宗智先生也是这么想的。那么,这里的所谓正义显然是程序正义,也就是审判过程和方法上的理性和正义。

问题是为什么要拿上帝和圣经来说事,据我推测大概是三个原因,一是现在学术界有人颇喜欢以引用圣经故事为时髦,因为这样显得了解西方,又了解哲学,一个简单的问题,插上一些圣经故事,这学问的档次自然就不一样了。二是一个道理确实太复杂,用一个通俗易懂的故事来说明,就更能够深入浅出把事情说明白;三是圣经确实是一部伟大的书,通过学习和普及圣经中的法律知识,让人变得更加理性和正义。第一种情况肯定可以排除,龙宗智先生向来以朴实的学风,注重理论结合实践又反对实践而著称。(其近著名为《理论反对实践》)

那么我们来看第二种情况:上帝究竟告诉了我们一个什么深澳的道理。上帝是无所不知的,上帝的目的是为了让众人觉得裁判公正,让正义以看得见的方式实现。这里的理性也就是符合常人的思维,让众人和被告人服判。不过,这个案例里所说明的最大的道理,就是:要分别询问,才能搞清楚两个证人对同一个问题陈述上的矛盾以达到辩别真伪的目的,如果这就是上帝的智慧和理性精神的话,那么我想,这也没有什么大不了的,几个小学生有纠纷吵架的时候,也会知道用这一套的。这是人之常识,如果为了普法的话,非要拿一个我们不太熟悉的外国故事来说明问题,那岂不把简单的问题搞复杂化了吗?

那么,就只能是为了从上帝怎样审判这个不可言说的命题人手,带出”圣经是一部诉讼法教科书”这一判断,对《圣经》(宗教精神)于刑事诉讼法的作用和意义进行赞赏。(见前引陈林林文)但是,真是这样值得赞赏的吗?

我们先不去看圣经这部教科书的其他内容,就来就事论事吧。在本案中,上帝理性吗?理性的上帝采用了黑社会绿林正义的做法,让可能无辜的两个人被处死了。控告情节存在矛盾导致控告不成立,就对控告者以诬告论处,这岂不是很荒唐,这上帝未免有点顾此失彼了。尽管两个士师有一定的可能在说谎,但仅仅凭两人在控告别人的一个细节上的问题,就认定二人一定是在诬告,这不是太草率了吗?辩护证据只要达到有合理怀疑就够了,而定罪证据却要达到“排除合理怀疑”的程度。从案情来看,这些证据认定二人控告苏珊娜通奸不能成立是没有问题的,因为作为辩护证据只要能提出控方证据在关键问题上有矛盾就可以了;但反过来说,指控人的证据在关键证据上有矛盾不一定就是诬告:也许这幽会的情节太精彩,两人就没太注意那旁边的树到底是什么树,这也符合人之常情;人的记忆能力容易出错,对树的种类看错了也很正常。

就象龙宗智先生分析故事是为了说明:“具有普遍意义的上帝的启示,可以看作人类文明对司法审判的基本要求。宗教精神不过是人类精神的显现”。我也一样,我主要不是为这个故事的具体内容较真,我要说的是:圣经当不了法律教科书,上帝的启示,如果作为人类文明对审判的基本要求的话,那人类文明就只会倒退。还是让我们记住尼采的那句话:上帝死了。

和龙宗智先生一样,我也不太了解圣经,让我引用新语丝网站上的作者们整理出来的圣经中的内容,来看看上帝是怎样进行所谓司法审判的(关于圣经的材料引自新语丝网站《批基督教》专栏的文章,,这些文章是:方舟子:《中世纪暴行的圣经依据》、《可诅咒的教义》、《怕死不信教》,黑猫七:《基督教犯下的罪行》,芦苇:《宗教裁判所的罪恶史》,老酷:《蛮横的甲方----重读旧约全书》,在此,我对方舟子和其他 作者表示感谢,),正如方舟子先生所说,这是一部错误百出的书。有兴趣 的人可以到《新语丝》网上看看方先生那篇《错误百出的圣经》。现在来看看圣经记载的对罪恶者进行”刑事司法”方面一些情况。罪刑法定、罪刑相当、反对株连,这是现代刑事法的基本原则,但上帝却恰恰相反:


罪刑不法定,言出法随

罪刑法定乃是现代刑事司法的前提,因为只有这样,人才知什么可为,什么不可为,可是上帝却喜怒无常,他老人家一不高兴,人类就遭殃了。这使人想起了古代专制社会的皇帝,不过,皇帝是有所顾忌的,因为他但心人民起来把他给推翻了,可是上帝是无所不能的,所以他可以为所欲为。

《旧约全书》第一页就是《创世记》。《创世纪》中首先出场的人物是耶和华,“他是开天辟地的创造者,没有他就没有人类,属于绝对英明、永远正确、一句顶一万句的人物。”(老酷:蛮横的甲方——重读《旧约全书》。新语丝)他造了亚当和夏娃之后,自相矛盾地说:”只是分别善恶树上的果子,你不可吃,因为你吃的日子必死”(创世记第二章)。可后来又说: “你们不一定死,因为神知道,你们吃的日子眼睛就明亮了,你们便能如一样知道善恶”(创世记第三章)。 “那人已经与我们相似,能知道善恶;现在恐怕他伸手又摘生命树的果子吃,就永远活着”(创世记第三章),”耶和华见人在地上的罪恶很大,终日所思想的尽都是恶”(创世纪第五章),总之是,上帝不想你死的时候你可以活着,想你死你就得死。
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《漂移的证据法》述评

秦德良

《漂移的证据法》是达马斯卡的名作之一,在美国很有影响。作为一个先生活在大陆法系传统的南斯拉夫,而后又工作于英美法系传统的美国的法学学者来说,达马斯卡更能看清两大法系的优缺点,他将大陆法系重视法学系统、严密的理论逻辑,并从中寻找司法理论根据的司法传统与英美法系重视具体判例和司法经验,不注重系统、严密的法学理论,主要从判例中找寻司法理论根据的司法传统融于一体,使他的著作更有深刻的理论性与司法实践性,因而容易得到两大法系的法学理论者与司法者的认同。《漂移的证据法》一书体现出了这种风格。本文试图在综述此书内容、特点的基础上,进行简要评析。
一、《漂移的证据法》主要内容综述
全书主要讨论了四个问题:(一)英美证据法在事实认定规范方面的三大特征;(二)支撑英美证据法事实认定特殊性的三大支柱;(三)三大支柱的制度性转变;(四)英美证据法的未来。
(一)英美证据法的三大特征
与大陆法系的事实认定模式相比,在事实认定的规范方面,英美证据法有三大独特的特征。第一,证据规则的复杂性,不仅远比大陆法系的证据规则复杂,而且与一般社会实践中常规调查方法明显不同;第二,对事实认定者所见所闻的证据材料进行预先筛选,最明显表现是以证据证明价值可能被夸大或者使裁判者产生偏见为由而拒绝采纳有证明力的证据材料;第三,对事实认定者的证据分析活动(证明力评价)进行控制的明显意图。
(二)支撑英美证据法事实认定特殊性的三大支柱
“普通法事实认定模式的特殊性,主要不是来自于证据规则,而是来自于适用这些规则的方式。”[1][P4] 英美法系的大部分证据规则,大陆法系证据法也有,最大不同在于英美在三大审判制度性背景中适用这些规则,形成了以可采性为核心特色的证据规则体系。
第一大支柱,二分式的法庭审判结构。
二分式法庭即审判法庭分裂为非专业和专业两部分,非专业的陪审团负责事实认定,而专业法官负责法律适用,是支持英美事实认定制度的一个合理根据。有限可采性规则和证据指示主要服务于陪审团的集体评议;可采性规则不仅可以防止非专业的陪审团对事实认定出现实体性的错误,而且对不可预测的陪审团的秘密裁决提供合法性的事前支撑;排除规则在英美事实认定模式中的重要地位主要与审判法庭的分化有关。
第二大支柱,集中型诉讼程序。
诉讼程序的集中化产生的时间压力要求“愿意根据事先未受审查的证据作出裁判的英美
程序”确定证据制度中那些需要删除和修改的内容。与片段型诉讼程序(分段审判式)相比,集中型诉讼程序(即日审判式)需要限制证据总量;排除传闻证据;对延迟提交的证据予以排除。同时由于未经真实性审查的大量证据提交给事实认定者,这要求事实认定者需要具有处理复杂多变的证据信息的能力,因此,造成了英美证据法偏爱口头证据胜过书面证据,并形成了一套复杂的关于口头证据的规则。
第三大支柱,对抗式诉讼制度及其所产生的当事人对诉讼活动的强有力影响。
对抗制是指程序活动由当事人控制,而裁判者基本上保持被动的裁判制度,在事实认定范围内,意味着由诉讼当事人及其律师负责寻找作为证据的材料,并决定什么样的事实必须提交证明。事实认定者在证明过程中的被动性以及当事人与其律师的主动性是对抗制的核心特征。
“关于英美对抗制诉讼制度对事实认定制度的影响的分析,既可以独立于集中型诉讼程序,也可以独立于二元审判法院。”[1][P103]
本部分是全书重心所在,作者主要得出两个结论:首先,当事人对程序活动的控制特别是对收集证据和进行证明的控制极大地影响了证据思维,造成了由当事人自我利益驱动的事实调查在很大程度上偏离了追求客观知识的理想调查模式。其次,当事人对诉讼事由的控制对事实认定模式也产生了积极的影响,表明了英美司法制度对当事人控制事实认定模式的普遍依存与其独特的程序目标有关。具体论证如下:
第一,竞争性事实认定制度(当事人控制的事实认定制度)在证明过程中关于控制权的分配对有关证据的各种活动确实有着特别的影响力。(1)在英美法系的竞争性事实认定制度下,与大陆法系的职权化事实认定制度不同,“事实认定分为两个截然对立的证明主张——原告方的和被告方的,而且都是由其律师指挥的”[1][P108],证明手段两极化趋势明显,以致可能存在“证人各为其主”;(2)对待证明手段的这种态度对证据风格产生了很大影响,在审查证明手段中,由于证明手段与当事人的密切联系程度,为了防止作为法庭裁判之依据的事实材料被歪曲或是虚假的可能性,对信息来源的可靠性进行审查尤其为竞争性事实认定制度所亲睐,交叉询问与否定传闻因而成为重要的证据规则;(3)竞争性事实认定制度下,在证明责任上具有明显的对抗制印痕,举证责任、说服责任都由当事人及其律师完成,而不象大陆法系程序环境下,形成一种单一的、一体化的证明活动;(4)“对抗制强化了英美证据法的证据排除倾向,也使非陪审团审判程序中有证明力之信息的排除合理化。”[1][P116];(5)对抗制条件下,证据法规则可以因为对抗的双方当事人的约定而有条件适用。
第二,当事人利益驱动下的司法调查和理性调查不同。(1)虽然证据法领域与认识领域具有高度的一致性,但“普通法证据制度所设定的调查方法既与司法外的调查方法相异,又与普通法世界外的诉讼制度所采用的方法相背离”,“主要原因在于当事人控制着证据的收集活动”。[1][P123]事实认定者的被动性以及当事人从自己利益出发向英美事实认定者传达信息的特色方式是英美的司法认识活动偏离普通认识实践的重要原因。(2)“英美法系收集证据和出示证据的方法不仅偏离了日常的决策方式,而且还与旨在获取唯一准确、可信之知识的调查模式所推荐的制度不协调。这种不协调集中表现在信息源的选择及对信息源的开发利用方式上——而这两者均是在审判前及审判中进行的”[1][P142]
第三,当事人对程序的控制范围。(1)对抗制下当事人对待证事实的控制,即在已经选定的诉因范围内确定诉讼事实轮廓的权力,对事实上认定方式也有一定影响。(2)“普通法系以相当一致的方式分配着程序的控制权:在整个司法范围内,当事人对诉讼事项的确定保持着程度大致相似的控制权。”[1][P152]因为英美当事人在所有的诉讼中均具有大致相似的诉讼事项决定权,所以对抗制事实认定机制天然地适合于作为一个整体的司法活动,结果是证据法具有普遍的适用性。
第四,司法程序目标观对程序控制权分配方式的影响。当事人对事实调查的强力控制在英美法系国家是各类诉讼中的标准做法,而在其他西方国家往往只能作用于民事诉讼。这与两大法系在诉讼程序目的观不同有关,这也表明诉讼程序目标对程序控制有一定影响。不同的司法目标为不同的程序控制提供支持。英美法系诉讼法通说认为,所有诉讼的终极司法目标是公正地解决争端或者冲突。刑事审判与民事审判都是解决争端的一种活动,各自的特定目标差别不大,在解决争端的基础上,“刑事诉讼通常也被认为是致力于保护与国家相冲突的个人权利,而民事诉讼则是为了实现公正”[1][P155]。而在大陆法系民事与刑事诉讼目标仍相互区别且截然分离,大陆法系视刑事司法主要是为了实现国家应对犯罪的政策,因而要求负责最终裁判的官员坚定地控制事实认定活动。因此,解决争端的程序目标“使得各类诉讼中当事人对事实认定活动的强力控制作用正当化:争议双方及其律师最为清楚构成争议的那些事实,他们也最适宜于担当证明的任务。”[1][P162]当然,解决争端的程序目标可能在事实认定过程中淡化证据信息的完整性和事实认定的准确性,因为解决争端的程序目标比追求真实的目标更重要,“认识论上最为理想的或最为称心如意的事实认定方法,仅仅在它们没有危害到解决纠纷的终极目标——公平而非‘真实’——时才被认可”。[1][P170]虽然如此,但“正是冲突解决观的卓越之处解释了,为什么竞争式事实认定形式虽然偏离了普通的事实认定方式但在英美国家却似乎更易为人接受,或甚至是最令人称心如意”[1][P173]“只要解决争端的观点能够把握英美法系的法律脉搏,证据法中的对抗制思想就将持续得到令人欢喜的有力支持。”[1][P174]
(三)三大支柱的制度性转变
“侵蚀这三大支柱的任何一个,英美证据法上最具特色之可采性规则的理论基础都会被严重削弱。然而,对三大支柱的侵蚀已经成为二十世纪的重要趋势。”[1][P176]
第一,陪审团的衰落。民事诉讼中基本上淘汰了陪审团,刑事案件中,陪审团的使用
也越来越少。因此,在大多数审判中,许多传统可采性规则的执行意义已经不大。“普通法证据法最古老支柱的装饰时下似乎胜过了它的实际功用。”[1][P181]
第二,审判中心模式的让位。第二大支柱的退化比第一大支柱的退化更严重。审前程
序的壮大使诉讼活动的时间压力已经基本解除了,在诉讼的开始与审判之间插入了几个重要步骤,典型的是证据开示程序。同时传闻规则的例外也越来越多。审前程序的壮大使审判中心模式让位,由此,“该支柱再也支撑不起原有证据大厦的重量了。使其避免在新环境中瓦解和崩溃的,只不过是授权由当事人律师进行的审判准备的独特模式。”[1][P187]
第三,当事人对诉讼活动的控制正在面临减弱的威胁。由于政府积极干涉理念的影响,
潜在的趋势是当事人对事实认定活动介入减少,官方单轨制调查对审判的影响正在加强。“对抗制本身也出现了衰退的迹象;对抗制生命力的主要来源即当事人自治行为的空间正在收缩。”“尽管第三根支柱的根基可能已变窄,但它还远未到崩溃的时候。除了传统和习惯势力的支持外,法院系统必须解决因案件负担过重而导致的拥堵,这种迫切需要也勉强维持着对抗制在目前的存在。”[1][P197]
(四)英美证据法的未来
英美法系在证据法方面的特殊性依存于审判制度背景的生命力,三大支柱已经处于正在衰败的过程中。事实认定方法的科学化正在逐步取代传统的依靠证人的事实认定方法,而由于大量科学信息证据的使用将可能彻底改变英美法系的诉讼环境,进一步导致三大支柱的瓦解。因此,证据法面临的危险是“渐变成过时的古时摆设和被禁闭在司法城堡地牢里的知识珍本。”[1][P199]“事实认定的伟大变革摆在了所有司法制度面前,这些变革最终可能与中世纪末期出现的改革一样重要。”[1][P210]但是,“普通法证据法正在崩塌的支柱,最有可能经本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代。”[1][P212]而不是从大陆法系证据法去寻找资源,毕竟英美法系国家与大陆法系国家有着不同的制度基础和政治传统。
二、《漂移的证据法》的特点
首先,运用比较方法,在与近现代大陆法系证据制度及其运作的审判制度性背景的比较中,勾画出了英美证据法的三大特征,支撑三大特征的三大制度性支柱,并从三大支柱变化的现实,预测了英美证据法的悲观的未来。
其次,全书高屋建瓴,综合了英美证据法发展史,影响英美事实认定制度的重要因素两种研究进路,运用了模型分析方法,成功地将英美证据法归纳为三特征,三制度性支柱,避免了Wigmore、J.B.Thayer、E.Morgan等学者从单一进路上研究而带来的在该问题上的片面性,为其证据法会“飘移”的结论打下了坚实的逻辑基础。在对支撑英美证据法的三大支柱的分析中,作者首先将事实认定模式分为当事人主义式与职权主义式两种,后将两大法系事实认定模式在不同支柱下的表现形式分为不同模型,即认定事实主体方面的一元法庭与二分式法庭,认定事实时间方面的集中型与片段型,认定事实过程方面的竞争型与职权型。两种研究进路的综合以及模型分析法的运用有助于比较全面、清楚、明确地叙述、论证英美证据法的特征、支柱、变迁与未来。
再其次,全书重点突出,详略得当,资料丰富,信息量大。以当事人主导诉讼为基础的对抗制是支撑英美证据法的核心。作者运用了七十余页篇幅进行论述,而对其他两大支柱论述则较少。全书引用了大量权威的大陆法系与英美法系的诉讼法、证据法著作、判例以及相关法哲学文献,既增强了全书论点、论据的说服力,又显示出了较高的学术品位。
最后,全书理论性强,自成一完整、清晰、严密的逻辑体系,语言简洁流畅,绝无废话。作者融合了两大法系学者之长,既重视理论以及理论的系统性,同时又不忽视证据运用的司法经验。与大陆法系学者的证据法著作如《证明责任论》、《现代证明责任问题》相比,其论题大,论证充分,体系严密,思维宏大,对英美诉讼证据判例引证较多,用较小的篇幅、精练的语言深刻地概括了两大法系证据法的异同以及英美证据法的特征、支柱、变化和未来,使读者很容易对此有清楚、明白的理解和认识,不失为大家手笔。与英美法系学者的证据法著作如《麦考密克论证据》、《刑事证据大全》、《证据法的经济分析》,Cross on Evidence等证据法专著相比,其研究进路的全面、论题的博大、理论的逻辑严密、体系的完整,在英美法系证据法著作中迄今大概极其少见。
三、简要的评价
在叙述本书的特点时已经对此书作出了一定评价,本部分主要从本书内容进行评价。
第一,全书的基本观点中,关于英美证据法的三特征、三支柱、三支柱变化的看法及分析应当说是比较中肯的。
在英美法系国家,证据法是最受推崇的部门法之一,而在大陆法系国家,证据法往往仅仅是诉讼法的部分内容。英美证据法的重要性很大程度上源于英美事实认定的特殊性,而这种特殊性是由英美独特的审判中心主义下的陪审制、集中型诉讼、对抗制三大支柱的制度背景所决定的。大陆法系国家在这三方面确实与英美法系国家不同,在大陆法系国家表现为:参审制、片段型诉讼、职权式诉讼。
英美法系国家事实认定制度不仅与大陆法系国家的很不相同,而且也迥异于探求科学知识的理性方法。英美事实认定制度以可采性为核心,重点对证据能力进行规范,由此形成了技术性很强的复杂的证据规则。律师不仅要认真掌握这套技术规则,而且还要在法庭论辩中熟练运用。事实认定过程本身必须遵守这套规则,否则由此取得、提交的哪怕是客观真实的证据也可能会不被采纳。大陆法系国家从英美法系移植了不少证据规则,以致于两大法系证据规则已经没有太大的不同,所不同的是适用这套规则的审判制度环境,英美法系三大审判性制度环境造就了英美法系证据法的三大独特的特征即复杂的证据规则,由法律适用者对事实认定材料进行预先审查以确定是否应将其提交给事实认定者,通过复杂、完善、人性化的证据规则对事实认定者的证据评价活动进行控制,以避免实体性错误并对事实认定者不说明理由的裁判的合法性提供支撑。
进入20世纪后,追求诉讼效率的理念上升以及两大法系互相融合的趋势明显,导致支撑英美事实认定制度的三大支柱的变化:陪审制适用范围越来越窄,集中型诉讼也因审前程序的壮大而衰落,对抗制因政府干预主义的渗透而出现了衰退迹象。
三特征、三支柱为18——19世纪的英美证据法所独有,作者通过与大陆证据法而不是与教会证据法相比较而得出的结论,符合英美证据法与大陆证据法的实际。三支柱变化的观点基本符合当今英美证据法现实。
第二,作者对英美证据法未来的预测有一定的合理性,但有的结论值得进一步探讨。作者认为,20世纪以来,由于支撑英美证据法的三大支柱发生了变化以及随高科技在事实认定制度中的运用而产生的事实认定的科学化将促使英美证据法发生质的变化而面临一个不可预测的危险的未来。这种变化,作者认为,将如同中世纪末期教会证据法被近代证据法所取代一样是质的变化,英美现存的以可采性为核心的证据规则将成为证据法的历史知识,但英美证据法的重构不可能到大陆法系证据法中去寻找资源,因为两大法系在政治基础、文化传统方面有很大不同,英美证据法的未来虽然不可预测,但至少应受到科学证据的强烈影响并且英美证据法的支柱只能由英美本土的泥瓦匠运用本土的建筑材料得以修复或取代。作者对英美证据法未来的观点的合理性在于,证据法的未来应该考虑科学证据的因素,未来以及未来的支柱应该从英美本土实际出发进行整合。这显示了作者对历史和现实的尊重,这与作者有在两大法系国家长期生活经历,了解两大法系国家证据法理论及实务有关。
英美证据法历史经历了由神告知真实到通过事实认定者的理性发现真实的历史,就后一阶段而言,英美证据法经历了以关联性为中心到以可采性为中心的演变。从证据种类的角度来看证据法的历史,可以说经历了书证中心、人证中心。目前英美法系国家基本上是人证中心,一般认为,未来证据法的发展是以物证和科学证据为中心。
以物证和科学证据为中心的证据法究竟会对英美证据法带来什么样的未来?作者的估计未免过于悲观。三大支柱的确发生了变化,但是,陪审制从根本上退出历史舞台的可能性不大,毕竟这是司法民主的体现,冲击陪审制足以让人对整个英美“平等、自由、博爱”的政治哲学产生怀疑。实际上,在事实认定科学化的情况下,可以采用专家陪审团取代普通陪审团;集中型诉讼的确因审前程序壮大而萎缩,但审前程序本身也带有对抗性,审前程序壮大的目的除了追求诉讼效率、客观真实外,还为了减弱不当的竞技性司法,以实现科学的对抗,而科学的对抗同样需要复杂的证据规则;对抗制本身虽然有所衰退,但作为英美诉讼制度的核心不会消失。从英美诉讼制度数百年的历史可以看出,对抗制是英美区别于大陆法系的关键,一直在英美发展良好,但对抗制也存在着如何规范的问题,早期的竞技性司法逐渐被控制,对抗制走向更科学更合理。事实认定的科学化也不一定取消对抗制,专家证人的大量使用可以保证对抗制的良性运作。
笔者认为,三大支柱的变化不是根本性的。对抗制将是永恒的,只要对抗制存在,即使事实认定科学化,也不足以导致英美证据法的毁灭性变化。

杭州市公共安全技术防范管理暂行办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市人民政府令

第238号




  《杭州市公共安全技术防范管理暂行办法》已经2007年10月22日市人民政府第15次常务会议审议通过,现予公布,自2008年1月1日起施行。




市  长 蔡奇


二○○七年十一月一日




杭州市公共安全技术防范管理暂行办法





  第一条 为加强公共安全技术防范管理工作,维护社会公共安全,保护公民人身安全、公私财产安全,根据国务院《企业事业单位内部治安保卫条例》等有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。



  第二条 本市行政区域范围内公共安全技术防范产品的安装、使用和公共安全技术防范系统的设计、施工、验收、维修、使用的监督管理,适用本办法。



  第三条 本办法所称的公共安全技术防范,是指运用公共安全技术防范产品、公共安全技术防范系统和其他科学技术手段,预防、发现、制止违法犯罪行为和灾害事故,维护公共安全的活动。
  本办法所称公共安全技术防范产品(以下简称技防产品),是指列入国家安全技术防范产品目录,用于防抢劫、防盗窃、防爆炸等防止国家、集体、个人财产以及人身安全受到侵害的产品。
  本办法所称公共安全技术防范系统(以下简称技防系统),是指以维护社会公共安全为目的,运用技防产品和其他相关产品构成的入侵报警系统、图像信息系统、出入口控制系统、防爆安全检查系统等,或者由这些系统为子系统组合或集成的电子系统或网络。



  第四条 技防系统的建设与管理,按照统筹规划、合理布局,统一标准、分类建设的要求,实行“谁使用、谁管理”的原则。



  第五条 各级人民政府应当加强对公共安全技术防范工作的组织领导,将技防系统的建设与管理纳入社会治安综合治理目标管理范围。



  第六条 市、区、县(市)公安机关是公共安全技术防范工作的行政主管部门,负责组织实施本办法,并履行下列职责:
  (一)指导落实公共安全技术防范措施;
  (二)对技防产品的安装、使用实行监督管理;
  (三)对技防系统的设计、施工、验收、维修、使用实行监督管理;
  (四)处理违反有关公共安全技术防范规定的行为。
  规划、建设、工商、质监等有关行政管理部门应当在各自职责范围内,共同做好公共安全技术防范的管理工作。



  第七条 市、区、县(市)公安机关应当会同有关部门根据预防、制止违法犯罪工作的需要,编制本辖区内政府投资建设的公共安全技术防范系统的建设规划,报本级人民政府批准后组织实施。



  第八条 下列重要部位和场所应当设置必要的技防系统:
  (一)城市水、电、燃气、热力供应设施的重要部位;
  (二)爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性和传染病病原体等危险物质及武器、管制药品的存放场所;
  (三)重点科研机构集中存放重要档案资料的馆、库;
  (四)博物馆、档案馆和重点文物保护单位等集中陈列、存放重要文物、资料和贵重物品的场所;
  (五)金融机构存放现金、有价证券、金银等贵重物品和重要凭证的库房和场所;
  (六)新闻、出版、广播、电视、电信、邮政等单位的要害部位或者场所;
  (七)机场、汽车场(站)、火车站、公交停车场、码头、地铁等重要交通枢纽的出入口、主要通道等重要部位;
  (八)广场、公园、风景区、林区、文体场馆、文化娱乐场所、大型商场、旅馆、公共停车场的出入口、主要通道等重要部位;
  (九)上城区、下城区、拱墅区、西湖区、江干区、滨江区,以及萧山区、余杭区、各县(市)的中心城区的医院、学校、幼儿园的出入口、主要通道等重要部位〔萧山区、余杭区、各县(市)的中心城区的范围,由萧山区、余杭区、各县(市)人民政府划定〕;
  (十)新建成片住宅小区的主要出入口、地下停车库等重要部位;
  (十一)法律法规规定的其他治安保卫重点单位的重要部位。
  前款第十项规定的技防系统应当由建设单位在住宅小区交付使用前完成。鼓励未建立技防系统的现有住宅区建立技防系统。
  鼓励已建技防系统与区域联网报警系统联网实施重点保护。



  第九条 萧山区、余杭区、各县(市)的中心城区以外的其他建制镇的医院、学校、幼儿园的出入口、主要通道等重要部位,以及非治安保卫重点单位的财务室、档案室、收银台、出入口等重要部位,应当根据实际防范需要采取相应的安全技术防范措施。



  第十条 本市行政区域内的城市道路、广场等公共场所和公共区域的技防系统,应当纳入建设项目的规划方案统一建设。



  第十一条 按照本办法第八条规定应当建立技防系统的场所和部位新建、改建、扩建时,建设单位应当将技防系统与项目主体工程同步设计、同步施工、同时投入使用。



  第十二条 从事技防系统设计、施工和维修的企业,应当自领取营业执照之日起十日内到企业注册所在地区、县(市)公安机关备案。
  外地企业应当自签订技防工程合同之日起十日内到工程所在地区、县(市)公安机关备案。



  第十三条 技防系统的立项、设计、招标、施工、检测、验收和维修,应当依照有关法律法规和安全防范工程技术规范执行。
  公安机关认为有关单位自行建设的技防系统有联网接入必要时,有关单位应当予以配合。



  第十四条 技防系统的设计和施工,必须符合国家有关安全防范工程技术规范的要求,建设单位不得以任何理由要求设计、施工单位在工程设计或者施工作业中违反法律、行政法规和工程质量标准,降低工程质量。



  第十五条 技防系统设计、施工单位应当选用符合国家规定要求的技防产品,不得偷工减料。施工单位应当对使用的技防产品进行检验,不得使用不符合国家规定要求的技防产品。



  第十六条 技防系统的设计方案应当进行论证。建设单位、技防系统设计单位进行技防系统设计方案论证时,应当通知公安机关参加。
  技防系统建成后建设单位应当组织验收,并通知公安机关参加。未经验收或验收不合格的技防系统,不得投入使用。



  第十七条 政府投资建设的公共场所和公共区域的技防系统,由各级政府负责日常运行维护,维护经费列入各级政府的财政预算。
  前款规定以外的技防系统,由使用主体自行承担运行和维护费用。



  第十八条 技防系统的设计、施工、维修单位应当制定严格的保密制度,保守国家秘密,保护商业秘密和个人隐私,妥善保管涉密图纸和资料,控制知密人员范围,对知密人员进行登记和存档备查,并加强教育和管理。



  第十九条 除由政府统一规划建设外,任何单位和个人不得在城市道路、广场等公共场所和公共区域设置公共安全图像信息系统。
  在公共场所和公共区域设置公共安全图像信息系统,应当设置标识。
  公共安全图像信息系统的设置和信息采集,不得侵犯公民个人隐私。对涉及公民个人隐私的图像信息,应当采取保密措施,严禁泄露或违规使用、处理。



  第二十条 技防系统所记录的图像信息资料及其他相关记录资料,留存时间不得少于7日;公安机关确定的重点场所和部位的图像信息资料及其他相关记录资料,留存时间不得少于15日。
  公安等侦查机关因工作需要,调取图像信息资料等相关记录时,相关单位应当予以配合。



  第二十一条 技防系统已建成并投入使用的单位应当遵守以下规定,保证系统正常运行:
  (一)对操作人员、管理人员和维护人员进行岗位培训;
  (二)建立日常检查、安全管理和维护保养制度,发生故障应当及时排除;
  (三)建立信息资料使用登记制度,不得向公安等侦查机关以外的其他单位和个人提供、传播信息资料;
  (四)建立应急处理制度,发现可疑情况及时向公安机关报告。



  第二十二条 使用单位及其工作人员不得有下列行为:
  (一)故意删除、修改技防系统的运行程序和记录;
  (二)改变技防系统的用途和范围;
  (三)泄露技防系统的秘密;
  (四)干扰、妨碍技防系统的正常使用;
  (五)违反规定使用技防系统的记录资料。



  第二十三条 从事区域联网报警、GPS报警等联网报警服务的安全技术防范相关企业,应当配备相应的接警人员,制定相应的接处警规章制度,规范接处警程序。
  从事联网报警服务的相关企业应当自领取营业执照之日起十日内到市公安机关备案。



  第二十四条 公安机关应当加强对公共安全技术防范工作的监督管理,发现单位的安全技术防范工作中存在问题的,应当及时提出整改意见并监督整改措施的落实。



  第二十五条 公安机关及其工作人员不得向建立技防系统的单位和个人指定使用技防产品的品牌、销售单位和技防系统的设计、施工、维修单位,不得泄露工作中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私。
  公安机关实施监督检查时,不得妨碍被检查单位正常的生产经营活动。



  第二十六条 违反本办法第八条第一款规定,单位存在治安隐患的,由公安机关责令限期改正,并处警告;逾期不改正,造成公民人身伤害、公私财产损失,或严重威胁公民人身安全、公私财产安全或公共安全的,对单位处10000元以上50000元以下罚款,对单位主要负责人和其他直接责任人员处500元以上2000元以下罚款。



  第二十七条 违反本办法第十二条、第二十三条规定的,由公安机关责令限期改正;逾期不改正的,对单位处500元以上2000元以下的罚款。



  第二十八条 违反本办法第十三条第二款、第十四条、第十五条规定的,由公安机关责令限期改正;逾期不改正的,对单位处1000元以上5000元以下的罚款,并对直接责任人员处200元的罚款。



  第二十九条 违反本办法第十六条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条规定的,由公安机关责令限期改正;逾期不改正的,处500元以上2000元以下的罚款,并可对单位直接责任人员处200元以上1000元以下的罚款。



  第三十条 公安机关及其他有关行政管理部门的工作人员在公共安全技术防范管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



  第三十一条 本办法自2008年1月1日起施行。





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