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我国食品安全法治保障/黄卫

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 06:08:08  浏览:8253   来源:法律资料网
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我国食品安全法治保障

黄卫


  引 言
  食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料,是人类生存和发展的最基本物质。 “食品安全”是指食品中不应含有可能损害或威胁人体健康的因素,不应使消费者发生急、慢性毒害或感染性疾病,也不应该带来危及消费者及其后代健康的隐患。 古今中外,食品安全一直是与百姓生活、国家安定最密切相关的问题之一。俗话说:“民以食为天”,食品不仅仅是人们赖以生存和发展的物质基础,也是国家安定和强盛的重要保证,因此,食品安全问题也以其特殊的意义成为了2009年百姓最为关注的民生问题之一。实际上食品安全从未离开过人们的视线:从“阜阳劣质奶粉事件”中的大头宝宝到“三鹿奶粉事件”下的结石婴儿,从蛋黄里的苏丹红到猪肉中的瘦肉精,从“福寿螺”到“多宝鱼”,食品安全事件屡屡发生,而这些事件造成的巨大社会危害也越来越让人们触目惊心。美国《时代》周刊公布的2008年度十大新闻中,三鹿奶粉事件便榜上有名,我国当前的食品安全状况着实让人堪忧。
  从公民权利的角度来看,食品安全关系到广大人民群众的生命健康权,食品安全保障实际上是对人权的保护,是对公民生存和发展权的一种维护。当今各国都把人权放在了极其重要的位置,“人权至上”的理念也成为各国法律工作的最终价值最求。2009年2月28日,全国人大常委会高票通过了《食品安全法》,该法于同年6月1日实行。《食品安全法》的出台无疑给人们打了一针强心剂,但是,我国食品安全领域存在的问题并不会就此全面得到解决。在原有的《食品卫生法》为中心的框架下建立的食品安全体系弊端已经日益显现:食品安全标准不统一;食品检测检验技术落后;监管部分权限划分不清,管理混乱;食品生产企业缺乏社会责任。因此,我们需要运用法的手段,以《食品安全法》为中心的新型食品安全体系,通过立法、执法、监管和救济手段,完善我国的食品安全体系,最大程度的保障公民在食品安全领域的权利,真正维护我国公民正常生存和发展的权利,这是实现保障人权的终极目标,也是我国法制建设对“以人为本”工作方针的延续和构建和谐社会的不懈追求。

  一、我国食品安全的立法保障
  改革开放以来,全国人大及其常委会制定了《产品质量法》、《食品卫生法》等近20 部与食品安全相关的法律,国务院制定了《农药管理条例》、《兽药管理条例》、《生猪屠宰管理条例》等近40 部相关行政法规,国务院食品监管部门制定了《无公害农产品管理办法》、《新资源食品卫生管理办法》、《转基因食品卫生管理办法》等近150部相关部颁规章。 我国在食品安全领域并非无法可依,但是立法的规范性和成效却始终不尽如人意。虽然在近期实施了《食品安全法》,但是食品安全法律体系对田间操作等初级生产过程的安全操作和潜在威胁重视任然不够,没有把食品安全建立在整个食品产业链的基础上。此外,食品安全法规体系的系统性不够,相关配套法律法规还没有出台。
因此,在后续的食品安全立法活动中,立法机关应加强立法的系统规划,确保法规的连续性、一致性、合理性并简明易懂,以及保证与有关利益方充分协商。 建立以《食品安全法》为根基的食品安全立法体系,在食品安全立法主导思想全国统一的前提下,对于门类众多的食品应进行合理横向划分,在对分类后的食品进行较为详细的专门性立法,如可将食品划分为农产品、水产品、畜产品、散装食品和现场加工制作食品、包装食品、进口食品等不同类商品根据不同食品的生产流通特点和需要制定不同的监管检验标准。另外,应制定“从农田到餐桌”的纵向法律法规,将食品生产、加工和流通的各个环节都纳入完整的法律链条中。
  此外,笔者认为在我国刑法范围内,应增设“危害食品安全罪”这一罪名,“危害食品安全罪”,是指违反国家有关《食品安全法》的规定,进行危害食品安全的行为,足以对人体健康造成重大危害的行为。我们认为,危害食品安全罪的基本犯罪构成应当包括以下四方面:犯罪主体包括自然人和单位,为一般主体;在犯罪客体上,该罪侵犯的是国家对食品卫生与安全的管理制度以及不特定人群的身体健康与生命安全;犯罪客观方面表现为违反国家关于食品安全的法律规定,危害食品安全,足以对人体健康造成重大损害的行为。本罪应为危险犯,不以造成严重后果为要件。犯罪主观方面的要件为故意,当然,对于特定危害后果的发生行为人可能仅持放任态度。对单位犯罪的,在判处罚金的同时,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照自然人的规定进行处罚。
  二、我国食品安全的执法保障
  执法一直以来都是影响食品安全的重大环节,但是近年来我国食品安全执法机构却存在严重的问题:执法部门权限划分不明,个别机构职能重叠,部门管理混乱;执法手段不规范;执法人员责任心不够。这些问题都在以往出现的食品安全事故中得到体现。《食品安全法》的颁布对于改变这一现状起到了一些作用,尤其是在职能划分上,确立了有问责制的多部门执行方式,建立了以食品安全委员会为中心,质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理分别管控生产、流通和服务环节的执法体系。但是,完善食品安全执法保障体系并未建立,对于目前出现的执法状问题,笔者在执法保障上提出以下两点建议。
  (一)执法过程规范化
  我国的食品安全执法者往往执法不力,责任心不强,在保证食品安全中没有起到应该或人们期待他们起到的作用,很多的食品安全事故正是由于这样才会发生。目前,我国在促进食品安全、打击假冒伪劣食品的执法过程中,缺乏持续性和规范性,常常是在出现了重大食品安全事故之后,由上级行政机关发布条文,进行一阵风式的检查和处理,打击假冒伪劣食品的行动没有长期有效地开展。风头过后,制假造假现象会再度泛滥。这种缺乏持续性和规范性的执法过程,无法从根本上解决食品安全问题,执法活动难以取得实质性的效果。而且这种事后应急处理方式,既不能及时控制原因越来越复杂的食品安全事故。还可能引起各相关部门之间信息沟通的迟缓,甚至导致各个管理部门之间互相推卸职责。为此,执法部门应加强自身执法的规范性,严格按照法律法规的规定执法。
  (二)国家执法机构责任严格化
  我国食品安全保障缺失的一个重要原因是行政执法不力,而且无人因此承担相应责任。其根源在于没有设立明确的执法者责任追究制度,即分工不明确,责权不对称。中国有卫生、质检、工商等十几个部门负责食品安全事宜,有了好事,大家都争着管,可一旦出了问题,谁都不去管。由于职责不清,既无法追究执法者的责任,也缺乏相应的制度约束,执法不严和执法不力的问题没有从法律法规的层面上予以考虑。 所以要建立对相关执法人员的责任倒查机制,以增强执法人员的责任心,忠于职守,如果失职或者责任心不强,监管不得力,就必须追究代表国家的行政执法者的行政责任或刑事责任。“国家是一个社团实体,其建立的目的是提供公共服务,因此从理论说是要承担责任,而不是不负责任。”
  在发生食品安全事故后,执法机构内对事故负有直接责任的人员,要对国家承担其没有完好地履行职权的行政责任,即警告、记过、记大过、降职、开除等行政责任。政府作为国家的行政机关,其对自身的不法行为,也可能承担国家赔偿责任。在食品安全监管中,国家对其不法监管或不当监管行为而导致的食品安全事故,国家应当在其责任范围内对受害者承担责任。在刑事责任方面,政府内对食品安全事故负有直接责任的人员根据其具体犯罪要件,可以以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、徇私舞弊罪、滥用职权罪、玩忽职守罪以及受贿罪等罪规范食品安全监管人员的执法行为。
  三、我国食品安全的监管保障
  改革开放以来,人民生活水平不断提高,人们对食品的要求从“吃得饱”逐渐发展到“吃得健康”。伴随着饮食理念的提升,我国食品行业也有了长足的发展。但是近年来频频发生的食品安全事故却一次又一次的为我们敲响警钟,监管漏洞成为导致这些事故发生的重要原因。就我国目前的食品安全监管体系来看,要想通过法治使食品安全保障达到立竿见影的效果,食品安全体系的完善是核心内容。对此,我们结合《中华人民共和国食品安全法》就现阶段食品安全体系的完善作如下分析和建议:
  (一)食品安全风险监测评估国际化
  食品安全风险存在于食品生产流通的各个环节,对于这种客观存在的风险,我们应首先对其进行必要的评估,依据相关科学理论对食品安全相关信息数据进行专业的分析,确定其是否存在危害及危害的程度;在科学分析的基础上,应由监管者在政策、技术和法律法规层面进行必要的控制和管理;最后为确保风险评估的科学性、准确性和风险管理的针对性、操作性,风险监测评估技术人员、风险管理人员和消费者之间应加强相互之间信息交换和沟通。
  食品安全风险监测和评估是目前我国食品安全保障体系中较为薄弱的一个部分,从近年来屡屡发生的食品安全事故我们可以看到在食品生产、加工到销售各个环节中,对于食品可能存在的风险,执法机构缺乏最基本预测和控制。在《食品安全法》第十一条到第十七条对食品安全风险监测和评估作了具体的规定,将这一不可或缺的制度以法律形式固定下来,但对于食品安全风险监测和评估的实施细节,笔者认为,应全面推广和规范建立国际上普遍推行和使用的HACCP体系。 HACCP体系要求对原料、各生产工序中影响产品安全的各种因素进行分析,确定加工过程中的关键环节,建立并完善监控程序和监控标准,采取有效的纠正措施,将危害预防、消除或降低到消费者可接受水平,以确保食品加工者能为消费者提供更安全的食品。 HACCP主要包括两方面内容,首先是对食品和食品生产情况进行广泛的危害分析,包括对食品原料及其组成成分的了解,为控制危害因素而制定的加工程序,处于危险状态的消费者人数和潜在性的食品安全流行病学证据等;在进行危害分析以后,确定加工过程中每个程序的危害因素,采取使每个程序危害因素降低到最小程度的预防措施并确立监测方法,只要能证明危害得到控制即可建立必要的方法来保证其有效性。
  目前HACCP已经被许多国家和国际组织全面应用。1993年国际食品法典委员会推荐HACCP系统为目前保障食品安全最为经济有效的途径。欧盟也从2005年要求对于任何因食品安全问题被撤出市场的食品及饲料产品,其生产企业都必须向当地有关行政执法部门通报,以此加强相关部门对食品风险预警系统的管理。欧盟委员会每周都会对当周的风险预警信息及信息通报情况进行审查。
  我国卫生部于20世纪80年代后期开始采用HACCP体系,并且开展了宣传和培训工作,但是没有将HACCP体系的管理理念规范化并建立相应的体系。到目前为止,我国运用HACCP体系仅仅是满足食品出口的需要,对于国内市场,该体系的应用面还比较狭窄,应该尽快纳入我国食品安全法律制度保障中的。
  我国已经构建的HACCP系统管理范围极其狭窄,并且从其构建的目的上看,也只是为了食品出口的需要,还没有运用HACCP系统对在国内消费的食品予以控制。笔者认为随着食品安全问题的不断恶化、人们食品安全意识的增强以及政府管理能力的提高,我国应该保证食品安全风险监测评估的国际化,在食品领域建立起普遍适用的HACCP控制系统。为此,国家应在《食品安全法》指导下建立强制性的HACCP法律法规,设立专门的HACCP执行机构,并且由国家食品安全委员会垂直领导,将食品生产流通全过程中产生的风险集中纳入到该机构,使之可以进行全程链条式管理。对于食品生产加工企业应作强制要求,规定其制定严格的HACCP质量管理方针,并有统一管理的HACCP机构审核和监督。企业应按规定建立起完备的HACCP记录保存系统。企业在HACCP系统中所用的全部原料、加工和与产品安全有关的所有记录都应该予以保存,接受HACCP监管机关的监督;与此同时HACCP监管机关也应该建立起完备的验证、核实程序和方法,以便使企业的HACCP系统正确地运作,充分发挥其作用。
  (二)食品安全检验专业化
  目前我国食品安全在检验检测上存在较大的问题,《食品安全法》颁布之后取消了免检制度,这在很大程度上加强了食品检验的安全性,但是检验技术落后、设备陈旧、检测能力低的状况仍需要改善。我国的食品生产企业多,小规模企业又占了多数,其自身食品检验技术落后,对可能危害的食品不能及时查出,对消费者的健康造成了潜在的威胁。2005年初“苏丹红事件”在全国引起轰动,苏丹红作为食品添加剂的原料使用由来己久,我国执法机构就没有对苏丹红的使用进行任何形式的查处,究其原因,因为当时我国的质检部门根本就没有能力检测出苏丹红的危害性,直到英国的食品研究实验室对苏丹红的成份进行曝光,确定其属于应该禁止的添加剂之后,我国的质量检测部门才引进研究技术,并对添加苏丹红的食品企业进行查处。
  因此,我们应引进国外先进的科研技术,加强对检验检测机构的技术人员的定期培训,提高财政在食品安检上的支出,加大科技投入、资金投入、人员投入,为食品安全法治保障提供科学的、严谨的技术支撑,把食品检验检测机构建成独立的、公正的、权威的食品安全公共实验室,提高食品安全检测的准确度及检出率。与此同时,笔者认为应该取消食品检测收费制,实现食品检测机构的非盈利性,从而保障其在检测过程中的中立性,保证检验结果的客观性。最终做到更有效打击不安全食品,更有效的维护公民生命健康权。
  (三)食品安全信用体系规范化
  市场经济是信用经济,诚实信用是市场经济活动中形成的道德规则, 也是企业的无形资本。我国食品生产领域急需建立健全食品安全信用体系,为我国食品生产各个环节提供严格的质量监控保障机制。食品安全信用体系建设的主要内容包括:建立食品安全信用管理体制、食品安全信用标准制度、食品安全信用信息征集制度、食品安全信用评价制度,以及完善食品安全信用披露制度和食品安全信用奖惩制度等6个方面 。建立健全食品安全信用体系,有利于将食品生产的诸多环节纳入到各级政府职能部门的监控之下,便于政府、行业、消费者与生产经营者之间的信息沟通,增强食品生产的信息透明度,形成优胜劣汰的机制,从而建立食品安全奖惩的长效机制。与此同时,增强食品生产加工销售企业的责任心和食品生产加工销售过程的透明度,大大提高了消费者对食品卫生安全的信任度,加强食品生产加工销售企业的社会信用,从而使得整个食品安全的社会信用体系完善和谐,为食品工业的整体发展创造契机。因此,食品安全不仅仅是政府单方面的监督管理,还需要食品企业提高意识,认识到企业应尽的社会责任,要建立食品的信用制度,这一制度的核心就是加强食品生产、加工、经营企业的信用建设。这里认为食品信用制度的建立可以按如下思路进行:
  1.为企业建立生产、经营档案
  一个食品企业按照规定的制度、程序实施生产经营活动,要由若干工作人员历经许多工序最终完成,这样一个生产过程要有记录可查。就一种食品具体的生产过程而言,投入生产的是何品种,按照要求使用了什么原料、辅料,用了多少,从哪个仓库提出的,如何进入生产环节的,具体的工序如何完成的,由谁来具体负责的,以及当食品完成了生产过程后,最终生产多少,验收合格多少,入库封存多少等等,都要有记录。
  2.为企业建立监管信用档案
  首先对企业的基本情况要备案,包括登记注册情况,具备市场准入基本条件的情况,食品认证的情况,企业在食品安全方面的良好或不良情况等,这些是监督管理部门应该掌握的情况,应当有所记录。其次,企业在生产经营过程中,要接受相关部门的监督检查,对企业在技术监督和行政监督中的情况,要有记录。
  3.对企业的信用信息进行评价、披露
  在对企业的信用信息进行评价时,可以采取行业评价、专家评价、社会评价、政府评价相结合的办法,最终确定企业的信用等级,并把评价的情况向消费者、向社会进行披露,对于信用级别高的守信企业,应当予以宣扬,倡导社会消费。信用等级低或没有信用的企业自然会从中受到激励和启发,以更好的在自己的范围内保障食品安全。
  4.根据企业的信用等级对企业分类管理
  对于失信或严重失信的食品企业,要列入重点监管对象或纳入黑名单,向全社会公示,采用信用提示、警示、取消市场准入、限期召回及其他行政处罚方式进行惩戒,构成犯罪的,要依法追究刑事责任。对长期守法诚信的企业给予奖励和保护。这样可以提高消费者对食品生产企业信用的重视程度,信用好的企业越做越好,而信用差的企业越做越难。
  5.对企业进行诚信道德教育
  道德约束是食品安全信用制度的内在要求,道德在食品安全的覆盖领域方面要比法律还要广泛,道德通过社会舆论呼唤人们的良知,抨击丑恶现象,以此指引人们规范自己的行为,做到自律。政府在食品安全的监管之余,还应开展道德教育,进行社会舆论的引导,以提高食品企业人员的道德标准。
  (四)食品追溯程序化
  从目前全球食品安全法治保障的发展趋势来看,建立健全完整的食品追溯制度是大势所趋,美国和欧盟就是合理运用该制度的成功典范。以欧盟为例,欧盟第178/2002号法规将可追溯性定义为:在生产、加工及分配的所有阶段追踪食品、饲料及其成分存在情况的能力 。在食品生产、加工和销售的各个关键环节中,对食品、饲料以及可能成为食品或饲料组成成分的所有物质进行溯源或跟踪。目的在于发现食品链出现问题的原点。
  食品追溯制度在我国已小范围得到使用,从2004年4月开始,国家食品药品监督管理局等8个部门对肉类食品追溯制度和系统建设进行试点工作,旨在制定适合我国国情的食品追溯管理规范,制定《肉类制品跟踪与追溯应用指南》和《生鲜产品跟踪与追溯应用指南》,建立我国肉类制品和生鲜肉食食品追溯系统以及肉类食品追溯应用解决方案。
  但我国的食品安全追溯制度还不完备,建议应从以下几方面进行改善,建立健全中国化的食品追溯制度:
  1.全方位的记录管理
  生产经营者的记录信息是食品追溯制度中的基础信息,也是消费者最关心的信息。对于生产经营者在食品原材料的取得、食品的加工和运输过程等重要环节进行完整的档案记录,由食品生产经营者统一上报质监部门,用以保证生产经营者真实的记录各个阶段的信息。质监部门核实信息后应建立相关数据库,以便于查询。
  2.便捷的查询管理
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民事裁判的范围

□尹振国


[裁判要旨]
  裁判的客体及范围限于原告的起诉范围,何时起诉、起诉的内容、对何人起诉、诉讼标的以及请求范围均由原告决定,尤其原告不得声明其请求内容的范围由法院自由决定,法院不得超出当事人的请求范围进行裁判。
[基本案情]
  2010年5月27日,被告陆某向原告徐某借款人民币10万元,双方约定:借期(归还日期)至2010年7月6日止。逾期每天需交付滞纳金人民币300元整。该笔债务由被告华某提供担保。2010年8月25日,被告陆某通过中国农业银行向原告徐某汇款人民币15000元,偿还其2010年5月27日向原告徐某的借款。
原告徐某诉称,2010年5月27日,被告陆某由被告华某担保,向我借款人民币10万元,约定于2010年7月6日归还,如逾期则每天交付滞纳金人民币300元。但被告陆某至今未归还借款。请求判令被告陆某归还借款人民币10万元,并承担逾期还款的滞纳金人民币18900元,被告华某对该笔债务承担连带清偿责任。
被告陆某辩称,借款是事实。但我于2010年8月25日通过中国农业银行汇款归还了人民币15000元,现实际欠款为人民币85000元。约定的逾期滞纳金不符合法律规定,最多按银行贷款利息4倍予以计算。
被告华某辩称,答辩意见与被告陆某相同。对本金和利息,愿意承担相应的担保责任。
[判决结果]
  依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用?中华人民共和国合同法?若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条的规定,判决如下:
  一、被告陆某于本判决生效后十日内归还原告徐某借款人民币85000元,并按银行同期同类贷款利率的4倍支付逾期违约金,其中本金人民币100000元自2010年7月7日计算至2010年8月24日,本金人民币85000元自2010年8月25日计算至2010年9月9日。
  二、被告华某对上述债务、逾期违约金承担连带清偿责任。
  三、被告华某承担保证责任后,有权向被告陆某追偿。
  四、驳回原告徐某的其他诉讼请求。
[争议焦点]
  本案中的违约金计算时限,计算到起诉之日还是判决书确定之日?
[法律分析]
  本案借款合同中约定的滞纳金实际起着惩罚违约者和补偿守约者的作用,应视为违约金。本案中的原告徐某在起诉时,把违约金的数额只计算到起诉之日(原告徐某在起诉状中要求两被告承担逾期还款的滞纳金人民币18900元,2010年7月7日至起诉之日即9月9日计63天,每天300元,计63*300=18900元),在本案审理过程中也没有变更其诉讼请求,按照“不告不理”的民事诉讼原则,法院只能根据其诉讼请求来确定违约金的起止期限。
  1、本案的裁判范围问题
  民商法理论上的处分原则,又称处分权主义,是指当事人对诉讼请求享有主导权的原则。民事诉讼贯彻处分原则的依据是,民事诉讼的裁判对象是私法上的权利,而私法上的权利在裁判以外或按照私法自治原则由当事人自由处分。作为私法自治原则在裁判中的体现,民事诉讼承认当事人在诉讼中对其实体权利进行自由地处分。  
  按照民事诉讼理论对处分原则的规范性解释,处分原则主要包括以下基本内容:一是“不告不理”原则,在当事人未提出相应的诉讼请求的情况下,法院不得主动对当事人之间的争议进行裁判。二是裁判的客体及范围限于原告的起诉范围,何时起诉、起诉的内容、对何人起诉、诉讼标的以及请求范围均由原告决定,尤其原告不得声明其请求内容的范围由法院自由决定,法院不得超出当事人的请求范围进行裁判。也就是说,民事诉讼的诉讼标的和请求范围的确定,应当依当事人的意思表示为准,实行当事人主义。法院在审理中受起诉人提出的诉讼请求范围的限制,不得审理诉讼请求范围以外的问题。作为例外,对于诉讼费用,原则上实行败诉者承担的原则,并由法官依其职权作出具体数额的裁判。
  本案中,原告徐某在起诉状中要求两被告承担逾期还款的滞纳金人民币18900元,其将违约金的数额只计算到起诉之日,法院只能根据其诉讼请求将违约金计算至起诉之日,而不能超越其诉讼请求将违约金计算至判决确定之日。 
  2、本案中的诉讼请求是否明确的问题
  《民事诉讼法》第108条规定,起诉必须要有具体的诉讼请求和实施理由。所谓“有具体的诉讼请求”,是指原告所提出的实体权利的主张,在内容和所涉及的范围上,必须具体化,能够界定,否则法院无法对案件进行审理和作出裁判。
  本案中,原告徐某请求判令被告陆某归还借款人民币10万元,并承担逾期还款的滞纳金人民币18900元,被告华某对该笔债务承担连带清偿责任。这一诉讼请求很明确、具体,法院有权依据其诉讼请求作出裁判。
  原告代理人提出,如果笼统地要求将违约金计算至判决确定之日或者仅要求被告支付违约金,将导致其诉讼请求不具体,不好交诉讼费,因为诉讼请求要在起诉之日明确,而在起诉之日无法预知判决确定之日。实际上,不能机械理解法律规定,法律规定的“具体化”是相对的,并非绝对的,只要法院能依据原告的诉讼请求进行审理和作出裁判就够了。如果原告在诉状中要求将违约金计算至判决确定之日或者仅要求被告支付违约金,不影响法院对该案进行审理和裁判。在缴纳案件诉讼费时,可以先预交一定金额,待案件判决确定后(判决中有关于案件受理费数额),按照“多退少补”的原则办理。
  违约行为时间的长短,一定程度上决定了对方损失的多少。在民间借贷案件中,权利人的损失一般为利息损失。由于本案中,起诉时间到判决确定之日有近三个月的“空白期”,在该空白期内,原告有利息损失,法院判决要求被告按银行同期同类贷款利率的4倍支付逾期违约金,已经对原告有所补偿。民法以对权利人进行补偿为原则,“任何人不应从他人的违法行为中获利”,在原告徐某明确要求将违约金计算至起诉之日,法院判决已对其损失有所补偿的情况下,其又要求将违约金计算至判决确定之日,属无理要求,法院不应支持。
  3、法官的释明权行使限度问题
  原告徐某提出,在庭审中,法官没有提醒其明确诉讼请求(即没有询问其将违约金计算到何时),导致其经济损失。这实际上涉及到法官释明权行使范围问题。
  释明权是指在民事诉讼中,当事人主张或陈述不明确、不充分,或有不当的诉讼主张和陈述,或者他所举证的证据材料不够而误认为足够了,在这些情况下,法院对当事人进行发问、提醒,启发当事人把不明确的予以澄清,把不足的予以补足,把不当的予以排除、修正。释明权是民事诉讼进行过程中法官的一种诉讼行为,法官实施这种诉讼行为的对象是当事人,其目的是引导诉讼的有序进行,实现诉讼效率与公正。
  最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布施行,强化了民事诉讼当事人在诉讼程序中的责任,体现了法院在司法活动中对当事人诉讼权利的尊重和保护,同时也第一次创设了审判人员的“释明义务”。
  任何权利的行使都应该有限度,否则就会被滥用。法官在行使释明权时,应遵守公开、中立、适度原则。换言之,法官的释明权应有限度,即法官的释明内容一般是抽象的,不应具体到细节;涉及处分的法律后果时,应作假设性、选择性提示,而不应作倾向性、唯一性提示。如果法官在原告诉讼请求具体、明确、并无不当的情况下,友情告知或提醒原告变更诉讼请求,以便对原告有利(使本案原告获得更多的违约金),则是对原告的偏袒,对被告的不公,已突破了释明权的范围。违背作为现代审判基础的不告不理原则。.
  4、意思自治原则的例外
  意思自治原则是民法中的一项重要原则,在实现法律对民事社会关系的调整过程中发挥着重要的作用。但是该原则的适用不是不受限制的、任意的,而是有其特定的适用范围的,只有在满足特定的条件的情况下,该原则才能够发挥其相应的作用,超出了特定范围、不符合特定的条件,就没有该原则发挥作用的余地。
  意思自治不是任意的、绝对的,意思自治不能损害国家、社会、第三人的合法利益,要在法律和社会公序良俗允许的范围内运用才视为有效。
  在民间借贷中,如果双方约定的利息、违约金过高,则易诱发金融风险,损害社会利益。国家对民间借贷的利息进行适当限制是合理的,并非对意思自治原则的违背。
  民法以补偿为原则,以惩罚为例外。违约金起着惩罚违约者和补偿守约者的作用,但应以补偿守约者的作用为主。过分高于损失的违约金易引发合同当事人故意诱使对方违约以牟取高额违约金的道德风险,也违背民法以补偿为主的原则。因此,最高人民法院《关于适用?中华人民共和国合同法?若干问题的解释(二)》第二十九条规定,当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,可认为违约金过分高于造成的损失。在本案中,双方约定了每天300元的滞纳金,显然已过分高于造成的损失。在本案中,原告徐某声称是借高利贷转借给被告陆某的,其经济损失很大,但其没有提供证据(“谁主张,谁举证”)。法院只能将其遭受的损失认定为中国人民银行同期同类贷款利率的1倍。至于违约金最终如何调整,是法官自由裁量权行使的范围,当事人无权干涉。本案中,法院比照最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》关于民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率4倍的规定,确定违约金,已经对原告徐某的经济损失予以合理、充分的补偿。
  5、关于裁判的时间问题
  法官应在查明事实的基础上作出判决,在证据支持的事实(法律事实)已经查明的情况下,法官依法作出判决,并无不当。《民事诉讼法》第129条规定,法庭辩论终结,应当依法作出判决。在法庭辩论终结后,法官即拟判决书稿,在闭庭后,法院向当事人送达判决书,符合法定程序,不存在先审后判的问题。判决的送达之日即为判决的确定之日,判决书上注明的时间只是判决书的写作时间,而非判决确定或宣判的时间。




关于印发《晋城市合同制消防队组建办法》的通知

山西省晋城市人民政府办公厅


晋市政办〔2005〕118号



晋城市人民政府办公厅
关于印发《晋城市合同制消防队组建办法》的通知



各县(市、区)人民政府、市直有关部门:
  为弥补公安消防力量的不足,发展多种形式的消防队伍,提高城镇抗御火灾的整体能力,根据省政府办公厅《关于进一步加强和改进全省企事业专职消防队和多种形式消防队伍建设的意见》(晋政办发〔2005〕33号),市政府研究制定了《晋城市合同制消防队组建办法》,请各地结合实际,认真贯彻执行。


二ОО五年九月二十八日


晋城市合同制消防队组建办法

  第一条 为规范合同制消防队的组建工作,根据《中华人民共和国消防法》、《山西省消防管理条例》、省政府办公厅《关于进一步加强和改进全省企事业专职消防队和多种形式消防队伍建设的意见》(晋政办发〔2005〕33号)等法律法规及有关规定,制定本办法。

  第二条 本办法所称合同制消防队,是指按用工合同制公开招收,在当地人民政府直接领导下,从事执勤灭火和抢险救援工作的消防队。

  第三条 本办法适用于未建立现役制消防队和现有消防力量不足,需要增建非现役制消防队的县(市、区)。

  第四条 合同制消防队员的招收工作由县(市、区)公安消防部门实施。

  第五条 合同制消防队员实行用工合同制,公安消防部门负责考试、体检、政审、录用工作,并依法与被录用人员签定劳动合同。

  第六条 县(市、区)人民政府应当参照《山西省多种形式消防队建设标准》,有计划地保障合同制消防队建设和执勤灭火工作所需经费。

  第七条 合同制消防队员的基本工资、奖励工资、伙食费、服装费以及人身、医疗、工伤保险等费用由所在县(市、区)人民政府负责解决,并足额列入年度财政预算。

  第八条 县级公安消防部门负责合同制消防队的管理工作,履行下列职责:
  (一)制定合同制消防队员岗前培训方案,组织实施培训和考核;
  (二)建立健全合同制消防队员管理制度;
  (三)实施合同制消防队员的编配、调配和奖惩;
  (四)上级赋予的其他职责。

  第九条 合同制消防队员服务期限一般为3年,合同期满解除劳动关系。

  第十条 有下列情形之一者,合同制消防队可以解除劳动关系:
  (一)合同制消防队员在3个月试用期内,发现不符合招收条件的;
  (二)录用前有违法犯罪事实隐瞒未报的;
  (三)有犯罪嫌疑或者有严重违反治安管理处罚行为的;
  (四)合同制消防队员不能履行合同约定的义务和责任的;
  (五)年度工作量化考评成绩多项不及格的;
  (六)法律、法规规定的其他情形。

  第十一条 合同制消防队员个人申请解除劳动关系,应当提前30日以书面形式向合同制消防队提出申请。

  第十二条 本办法自2005年10月1日起实施。



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