虚设经营行为的交易型受贿罪认定/姚明平
作者:法律资料网 时间:2024-07-03 04:57:35 浏览:9316
来源:法律资料网
案情
2000年，国家对购买农用机械的农户实施购机价格补贴政策后，不少农机生产厂家与某县农机推广站（从事“新产品、新技术”推广，事业编制）联系，由其向农户宣传、推广相关农机品牌，同时按照销售台数给付一定数额“推广费”。2008年，上级部门严禁收取任何名义费用。为规避审计和查处，该站职工陈某等五人以陈某名义办理个体农机经营执照，同时每人“投资”1.5万元用于垫支农户购买农机国家补贴款，继续收取“推广费”。后由于国家对补贴农机产品经销商的资质要求更加严格，2009年和2010年该个体户又分别挂靠具有农机经销资质的某县农机石油储供总站、某市海川农机有限公司，仍收取“推广费”。2008年至2010年，陈某五人共计收取推广费用102万余元。
分歧
本案审理中，对陈某等人的行为性质存在争议。第一种观点认为，陈某等人行为仅为国家工作人员违规经商，不构成受贿罪。第二种观点认为，陈某等人符合交易型受贿犯罪的构成要件，应当认定为受贿罪。
评析
笔者赞同第二种观点。
最高人民法院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论处。其规定以其他交易形式非法收受财物属于新型贿赂犯罪认定规则中的“兜底”条款，适用弹性较大。因此，在具体交易形式中确定受贿性质时，需要结合行为方式的实际情况进行深层次辨别。具体到本案，可厘清其如下两大特征：
第一，推广农机过程中存在的中间经营环节系虚设。从表象上看，陈某等人共同投资及挂靠有资质企业从事营利行为获取的系商业利润，如此，其作为市场主体的商业行为受市场经济一般规律调控影响，既可能获得利润，也可能承担风险。然而，陈某等人共同投资的实际用途在于替农机生产企业垫资，为农民提前支付农机生产企业农机产品国家补贴款。依照相关国家农机补贴政策，农机产品出售后，相关农机生产企业履行完规定的审批手续，国家的补贴会直接汇入相关农机生产企业账户。农机生产企业然后将该补贴回退至陈某等人手中，同时按照销售台数给付一定数额“推广费”。因此，陈某等人的共同投资并无任何市场风险。依据上述分析甚至可以看到，陈某等人的投资并不能产生相应商业利润，其与“推广费”的获取没有直接关联，“推广费”不属于正常的商业利润范畴。因此，陈某等人共同投资及挂靠有资质企业从事营利行为属于虚假经营行为，其本质就是规避审计和检查，为违规收取企业回扣起到掩饰和搭桥作用。
第二，陈某等人利用了职务便利为他人谋取不正当利益。陈某等人主要从事“新产品、新技术”推广等工作，在农机技术推广领域享有特定公共权力。在国家农机补贴政策实施以后，陈某等人有权对哪些农机产品可享受国家补贴进行审核、上报，因此才出现了众多农机生产厂家与农机推广站联系，由该推广站向农户宣传、推广农机品牌，同时按照销售台数给付一定数额“推广费”的现象。农机生产厂家给付“推广费”的目的在于依靠被告人职权影响，排挤同类产品对手，最大化占有市场份额，赢得市场竞争力。五被告人接受不具有正当性的“推广费”时已成就了农机生产厂家的不正当竞争目的，为他们谋取了不正当利益。
上述两大特征，可便利考察个别公务员参与营利性活动与本案受贿之间的区别。如个别公务员非利用职权从事“第二职业”，遵循市场经济交易规律，所获收益系投入资本的利润，那么其行为仅属违反公务员法行为。司法实践应将一般商业利润与受贿获取暴利严格区分，才能准确地得出应否给予刑罚处罚的结论。
（作者单位：重庆市忠县人民法院）
ETS试题侵权案相关著作权问题探讨
湖北 武汉大学 法学院
陈静
摘 要：ETS（Education Test Service，美国教育考试服务中心）在2003年连同美国研究生入学管理委员会（Graduate Management Admission Council，简称GMAC）向北京市第一中级人民法院起诉中国北京市海淀区私利新东方学校侵犯ETS以及GMAC创作的TOEFL、GRE、GMAT考试试题的著作权，并侵犯了“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）、“GMAT”（文字）作为商标的注册商标专用权。这个涉及损失赔偿数额巨大的跨国知识产权案件引起了我国司法界、教育界的广泛注意。随着当今社会经济的发展，试题是否应作为著作权保护的对象的问题出现，同时教育权和著作权所保护的利益冲突凸现，试题作品作为侵权案件中的特殊对象赔偿数额的计算的问题也成为大家瞩目的焦点。并且，整个案件不但反映了知识产权当今受到的重视，同时也反映了当今国外企业机构的知识产权策略，足以我国的相关企业借鉴。
关键词：著作权 教育权 损失赔偿 知识产权策略
ETS（Education Test Service，美国教育考试服务中心）在2003年连同美国研究生入学管理委员会（Graduate Management Admission Council，简称GMAC）向北京市第一中级人民法院起诉中国北京市海淀区私利新东方学校侵犯ETS以及GMAC创作的TOEFL、GRE、GMAT考试试题的著作权，并侵犯了“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）、“GMAT”（文字）作为商标的注册商标专用权。北京市第一中级法院经审理认为两项侵权均成立，判令新东方学校赔偿原告经济损失总计达人民币1000余万元。对于如此巨额的知识产权侵权案件，不但因属于我国首例而产生巨大的影响，同时也使我们对知识产权的法律问题有了不同的看法和意见。下面，笔者将从主要分为案件相关背景介绍、涉案试题是否受著作权法保护范围、案中相关教育权和著作权的冲突和平衡、试题作品侵权中的损害赔偿计算以及国外企业机构的知识产权策略等五个方面进行讨论和分析，发表自我的观点。
一、 背景
美国教育考试服务中心（Educational Testing Service，简称ETS）、研究生入学管理委员会（Graduate Management Admission Council，简称GMAC）起诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权纠纷一案早已引起社会各界的广泛关注。在一审判决中，一中院判令新东方学校立即停止侵犯原告TOEFL、GRE、GMAT考试试题著作权的行为，并将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁；被告新东方学校立即停止侵犯ETS、GMAC商标专用权的行为；被告新东方学校在《法制日报》上向原告ETS、GMAC公开赔礼道歉，消除因其侵权行为造成的影响；被告新东方学校赔偿原告ETS经济损失人民币八百九十万元及诉讼合理支出人民币九十五万三千元，赔偿原告GMAC经济损失人民币四十一万元及诉讼合理支出人民币六万三千元。赔偿数额总计达人民币1000余万元。
ETS设立于美国新泽西州，其主持开发了美国大学、研究生院入学考试以及以英语作为外语的考试（英文为"Test of English as a Foreign Language"简称TOEFL考试）以及作为美国大学和研究生院录取标准的"研究生录取考试"(英文为"Graduate Record Examinations"简称"GRE"考试)。ETS将其开发的53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题在美国版权局进行了著作权登记。ETS以"TOEFL"（文字）、"GRE"（文字）作为商标在中国核准注册。
GMAC设立于美国弗吉尼亚州，其开发创作了"研究生入学考试"(英文为"Graduate Management Admission Test"简称"GMAT"考试)。GMAC将其开发的23套GMAT考试试题在美国版权局进行了著作权登记。GMAC以"GMAT"（文字）作为商标在中国核准注册。
1997年1月，北京市工商行政管理局就新东方学校擅自复制ETS、GMAC考试试题的行为进行稽查，并暂扣了《TOEFL全真题精选》、《GRE全真考试题》、《GMAT全真题选编》等书籍资料。此后，新东方学校针对前述稽查行动向北京市工商行政管理局出具保证书，承认其复制发行TOEFL、 GRE 、GMAT考试试题的行为侵犯了ETS、GMAC的著作权。2000年11月，北京市工商行政管理局宣武分局对新东方学校进行稽查，并扣留封存了部分书籍，其中包括《TOEFL系列教材听力分册》、《GRE语法分册》、《GMAT讲义》等。
2000年，ETS、GMAC委托他人在新东方学校购买了"TOEFL系列教材"、"GRE系列教材"、"GMAT系列教材"。经对比：TOEFL、 GRE 、GMAT教材中被控侵权部分的内容与相关的TOEFL、GRE、GMAT考试试题内容一致。在上述被控侵权出版物的封面均用醒目的字样标明"TOEFL"、"GRE"、"GMAT"字样。新东方还在互联网上订购或邮购有关TOEFL、GRE、GMAT教材资料。
一中院认为，ETS、GMAC作为TOEFL考试、GRE 考试、GMAT考试的主持、开发者，独立设计、创作完成了TOEFL、GRE、GMAT考试试题，具有独创性，并在美国就53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题和23套GMAT考试试题进行了著作权登记，属于我国著作权法保护的作品范畴。由于新东方学校在未经ETS、GMAC许可的情况下，擅自复制ETS、GMAC分别享有著作权的TOEFL、GRE 、GMAT考试试题，并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售，侵害了ETS、GMAC的著作权。
二、 试题是否属于著作权保护的客体
既然一审法院认为ETS与GMAC所设计的试题享有著作权，那试题属于著作权保护范畴的法律依据也需要进一步的明确界定了。
著作权，指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有性人身权利和财产权利。并以保护作者权益原则、鼓励优秀作品原则、作者利益与公众利益协调一致原则以及与国际著作权法律制度发展趋势一致原则为基本原则，合理公平的解释具体法律条文的适用。
我国著作权法所称的著作权作品，是指“文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的治理创造成果。”在具体的运用上，根据《著作权法》以及司法实践，受法律保护的著作权客体应该具备有以下三个条件分别是独创性、可复制性以及不属于法律明文列举的不受著作权法律保护的对象。我们可以分别从这三个方面分析试题是否属于著作权保护的客体。
1、 独创性。
独创性，亦称原创性，是作品成为著作权客体的首要条件。它是指由作者独立构思而成的，作品的内容或者表现形式完全不是或基本不是同他人已经发表的作品相同。在本案中，ETS的试题是由ETS聘任的专家小组独立构思而成的，并且经过版权登记，在表现形式上与同类的考试机构所出的试题有明显的区别。但新东方学校在抗辩中指出，ETS和GMAC认为自己对TOEFL、GRE、GMAT试题享有著作权，作品有独创性，但是证据只有其一位高级职员的证言。一审以这样一个与案件有重大关系的证人证言来认定试题作品的独创性是不合适的。而且，试题属于文字作品，并未表达什么作者的思想。然而在独创性条件的要求中，主要是要求作者的独立构思，即试题是作者的独立劳动的体现，并且经过了相关版权的登记，在其内容或者表现形式上与其它作品有明显的区别，即不是抄袭、剽窃或者是篡改他人的作品。而对于独创性的举证，证据虽然只有一位高级职员的证言，但试题是ETS和GMAC长期独立劳动的表现，同时试题作品都在美国做了版权登记，这是长期以来人所共知的。很显然，试题是符合独创性要求这一条件的。
2、 可复制性。
在这一点上，ETS和GMAC的试题主要是以书面和计算机数据的形式出现，很显然是符合这一个条件。
3、 不属于法律明文列举的不受著作权法律保护的对象。
《著作权法》第四、第五条的规定属于强制性规定和排除性规定，完全列举了应排除使用的全部对象。因此，根据反对解释原理，试题应属于《著作权法》保护的对象范围。在我国的现实中，同样是存在试题受到保护的实例。过去每年的律师资格考试的试题是受到法律的保护的。此外，根据我国参加的伯尼尔公约和TRIPS协议，其他成员国的作者的作品应该受我国法律保护。据此ETS和GMAC试题的著作权在我国是应当受到保护的。
综上所述，符合著作权法所保护作品基本特征的试题，可以根据我国《著作权法》第三条取得受保护的著作权法律依据。
三、 教育权与著作权的冲突与平衡
试题的著作权保护，无可避免的相关到教育权和著作权之间的冲突和平衡。
教育权是我国宪法规定的公平享有的基本权利之一。教育权既包括国家、学校实施教育的权利，也包括个人接受教育的权利。由于教育活动的本质是传播知识的活动，而著作权人对于其作品的传播和使用拥有垄断性的专有权利，因此教育者和受教育者（包括自学学生）获取和传播知识的权利受到很大程度上的限制。这样的竞争便是著作权和教育权的竞争。在试题作为著作权保护对象上，一定程度上体现了教育权和著作权的冲突。
同时，在全球性的教育领域，对于不同区域的受教育者实施不同程度的著作权许可使用，必然会导致受教育的不公平待遇，有违教育权的平等性。并且使平等的受教育的权利成为一些国家或者机构的相关策略的牺牲品。在本案中，ETS和GMAC的试题在日本、韩国均设有授权出版组织进行出版，而在中国并没有任何授权出版的组织，一定程度上限制了中国受教育者的平等的受教育权。下面，笔者也将分两个方面来分析教育权和著作权的冲突。
1、 教育权与著作权相互的限制。
教育活动总是离不开知识的传播。基于发展立法的立法目的，法律应该尽可能保证知识的自由流动，知识的自由包括获取知识的自由和将其再传播的自由。而基于鼓励创作的立法目的，著作权法必须赋予权利人对于知识的获取和再传播的垄断，从而教育权与著作权相互限制。为了均衡这两方面的利益，各国为了实施教育和接受教育而在立法上都对著作权作了一定的限制，即作出了著作权“合理使用”的规则。
在我国的《著作权法》中第四节的第二十二条规定了著作权合理使用的情形，其中与教育权相关的包括第一款、第六款和第九款。根据这些规定，合理使用的目的包括学校教学研究、个人学习和个人研究、欣赏。合理使用的方式，在个人使用项下没有具体的规定，在教学使用项下规定了包括“翻译”和“复制”。复制是数量，在个人使用项下没有规定，在教学使用项下，规定为“少量复制”，复制的篇幅等没有规定。对于复制采用的方式没有具体的规定。对于合理使用的著作权的载体形式也没有规定。故此，在本案中，如果新东方只是使用了ETS和GMAC的试题材料进行教学，进行少量的复制，而并不是复制后出版销售的，按照我国的《著作权法》的相关条款可以理解为合理使用的范围。但在外国的著作权法中，对合理使用均在使用方式、数量、篇幅、著作权载体、借助的工具以及用途等方面作出了严格的限制。
2、 全球性教育的发展，著作权人对不同领域的受教育者实施不平等待遇。
教育权是各国宪法赋予每个公民的基本权利，其中包括平等的接受教育的权利。而在本案的具体情况下，ETS和GMAC在美国、加拿大以及韩国、日本分别出版了相关试题资料，而在中国，并没有一个相关的授权出版组织。同时，在中国参加ETS和GMAC的考生人数并不少于韩国和日本，并有多个中国大陆组织到其总部进行多次相关于授权出版的磋商，但ETS和GMAC以拒绝协商的方式拒绝在中国大陆授权出版。对于相关组织在市场上使用策略，利用著作权的相关权利损害到受教育者的受教育的公平，导致中国考生不公平的竞争，目前仍然是没有相关法律进行必要的协调。在著作权垄断和受教育的公平面前，需要法律进行利益均衡的抉择。
四、 试题作品侵权案件赔偿计算
当试题作品的侵权事实已经造成，侵害著作权部分的赔偿问题是整个案件的另外一个争议的焦点。下面，笔者将对此问题进行分析。
1、 首先，对于出版发行的侵权复制品的获利计算。
由于本案比较特殊，被告发行的侵权复制品同时侵犯了原告的著作权和商标权，即构成了侵权行为责任的竞合。而根据我国著作权法和商标法以及相关的司法解释，在计算权利人的损失时，两种侵权损害的计算方式是不一样的。根据著作权法的相关规定和司法解释，权利人的实际损失的计算是按照侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量和权利人发行该复制品的单位利润的乘积计算。发行减少量在司法实践中是难以确定的，一般是按照侵权复制品市场销售量来确定。而在本案中，发行减少量无法确定，只能按照侵权复制品的销售量计算，这一点应该在证明上并没有很大的困难。但权利人发行该复制品的单位利润在本案就无法确定了。因为本案的原告在中国大陆并没有任何授权发行机构出版其试题，无法得知其发行的单位利润。一般在无法确定其发行复制品单位利润时，可以采取以下两个方法。一是参考采用原告在其他地区发行同种试题的单位利润来计算。二是参考采用新东方发行该复制品的单位利润作为参数计算。第一种方法似乎对被告并不公平。因为原告的主要发行的国家和地区主要是发达国家，如美国、加拿大、日本和韩国等等。我国作为发展中的国家，发行的价格不可能是发达国家同等的制定价格。而第二种方法显然比较符合中国的国情。因为被告发行该复制品的价格与我国一般出版物的价格相当，与原告在我国授权出版的制定价格应该不会有较大的差异。
2、 其次，被告人使用原告试题进行营业培训是否会对造成实际损失。
实际损失除了是复制品所造成的损失以外，利用侵权物进行营业而对其造成的损害是否应该计算到实际损失之内。在本案的特殊背景下，被告是双重的侵权，在商标权的侵权中，法律使用了“侵权人在侵权期间获得的利益”作为赔偿的标准。而在著作权方面，在除了利用作品复制获利之外，并使用作品获得利益而为著作权人造成的损失应该算入实际损失的赔偿额。根据《著作权法》第四十六条、第四十七条的规定，著作权的侵权行为包括使用他人作品，应当支付报酬而未支付报酬的行为。故新东方因使用原告试题而获得的利益中应当有部分作为损害赔偿额。
五、 国外企业机构的知识产权策略
石油沥青纸胎油毡产品质量对比、监督检验管理办法
国家建材局
石油沥青纸胎油毡产品质量对比、监督检验管理办法
1994年4月1日，国家建筑材料工业局
第一条 为了加强石油沥青纸胎油毡产品质量的对比监督检验，保证产品标准的贯彻执行，不断提高产品质量及企业检验水平，制定本办法。
第二条 国家建材局建筑防水材料产品质量监督检验中心（简称建筑防水材料质检中心）负责全国石油沥青纸胎油毡产品的质量对比监督检验工作。
第三条 石油沥青纸胎油毡产品质量监督检验分为突击抽查监督检验，日常对比监督检验二种，突击抽查监督检验主要检查企业产品质量情况，日常对比监督检验主要检查对比检验结果的准确性，同时监督产品质量。
第四条 石油沥青纸胎油毡产品质量监督检验结果一律以建筑防水材料质检中心检验结果为准，对比监督检验允许误差见石油沥青纸胎油毡企业质量规程第10条。
第五条 日常对比监督检验要求
一、年产量10万卷以上石油沥青纸胎油毡生产企业每半年向建筑防水材料质检中心寄（送）样1次。各省（直辖市、计划单列市）建材质检站每年向建筑防水材料质检中心寄（送）样1次。
二、企业样品必须随机抽样，取样位置按ＧＢ326—89标准进行，样品必须是近一个月内经出厂检验的合格产品。
三、样品数量0．5ｍ×1ｍ×2为寄（送）方便可裁成0．5ｍ×0．3×6，包装按抽样要求全封闭包装（中间用纸隔开）。
四、寄（送）样同时寄（送）出送样单及物性自检（同卷样品）检验报告及原始记录。
五、建筑防水材料质检中心收到样品及自检报告后及时安排检验并发出对比结果报告。对比结果报告同时报送企业主管部门及国家建材局生产管理司，当建筑防水材料质检中心检验结果与企业（或质检站）检验结果误差较大时，中心可邀请企业（或质检站）人员到建筑防水材料质检中心共同研究分析，进一步统一检验操作。
六、对比检验结果连续三次符合要求的企业（或质检站）由建筑防水材料质检中心颁发表扬证书，并建议企业主管部门给予表彰，对比检验结果连续三次不符合要求的企业（或质检站）由建筑防水材料质检中心建议企业主管部门对企业作出进行质量整改处理。
第六条 建筑防水材料质检中心日常对比监督检验收费按国家检验收费标准执行，费用由送检单位支付。
第七条 本办法由国家建材局生产管理司负责解释。
第八条 本办法自1994年4月起执行。
