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软件侵权如何界定/李俭

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 23:20:44  浏览:8206   来源:法律资料网
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  作为专业律师,在代理计算机软件侵权案的实际工作中,我们常常碰到这样的问题,原告指控被告的软件侵犯了自己的著作权,向法庭提供大量证据证明其主张,而被告也同时向法庭提供许多证据证明其软件不构成侵权。在原、被告双方均以证据证明自己的软件是独立开发完成的情况下,法官在庭审过程中通常采用什么样的方法和准则来判断被控软件侵权与否呢?毫无疑问,明确软件著作权的归属是关键,软件开发完成的时间是重要证据之一,只有先完成的软件才有资格指控后出现的软件产品存在侵权的嫌疑,至于后出现的软件产品是否真的构成侵权,却是有许多情况存在的。因为按照《中华人民共和国著作权法》的规定,计算机软件产品是受著作权法保护的,而著作权法明确规定著作权是由独立创作完成而取得的,与时间先后没有必然的联系。因此,法官通常依靠什么因素来认定计算机软件侵权案件的法律事实就成为案件胜诉与否的关键。
  在实践中,我们都知道,计算机软件的侵权行为,一般有两种形式:一是复制程序的基本要素或结构,这一点是较容易证实的,因为复制即表明是完全的翻版,只要完全一样就构成侵权。二是按一定的规则、顺序只复制部分软件代码。在第二种情况下,法院在判定时通常要审查被告是否窃取了足够多的软件程序表达形式。实际操作中,这个问题就比较复杂、比较难判断,因为计算机软件产品究竟要被复制多少比例,才能确定发生了抄袭的侵权行为,并没有固定数量限定。当然,复制的数量越大,就越易于取得证明其是侵权行为的证据,但是被复制的数量达到什么程度就可以认定为侵权,司法实践中也不是很好确定的事情。
  对于复制数量小的情况,目前法院大多采用的判定标准包括:
  一是接触附加。依照这个准则,只要发现接触,任何复制都将被认为是一种侵权行为。但是,我们认为这种观点是有一定局限性的,因为它忽视了查证两个软件作品之间是否存在“实质性”相似,而且把对计算机软件的保护范围扩大到对计算机程序中包含的“思想”,这与我国新修订的《著作权法》和《计算机软件保护条例》的基本精神相违背。
  二是要求对计算机软件程序进行两步分析。首先,法院必须确认在两个计算机软件程序中所体现的“思想”是否相同:如果不同,则不构成侵权;如果相同,那么第二步就应该设法查证上述两个计算机软件的程序在“表现形式上”是否有实质性相似。
  三是正在受到各方面广泛同意的叠合准则。依照这个准则,原告须证明:1、被告在完成他的软件产品时未经许可“使用”了原告享有在先软件著作权的程序作品;2、被告的软件作品是一种叠合而成的再生品,即采用了原告软件产品的实质部分与他自己开发的内容进行迭合复制。这个准则主要着眼于两个软件产品之间“质和量的相似”,是实际运用中比较好的判断方法。
  通过总结多年代理计算机软件侵权案件的经验,我们认为,识别计算机软件侵权行为,直接、有效的判断标准是:实质性相似加接触(Substantial Similarity and Access)。
  实践中判定两个软件作品“实质性相似”的准则是:被指控的计算机程序是否极其类似于原告的计算机软件产品。计算机软件程序的“实质性相似”有两类:一是文字成分的相似,它以程序代码中引用的百分比为依据进行判断;二是非文字成分的相似,强调应该以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似是指两个软件产品在程序的组织结构、处理流程、采用的数据结构、产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似。
  计算机软件的程序有许多特征,这些特征已被用来鉴别两个程序之间是否相似,包括:
  1、 两个程序产生的输出是否相类似;
  2、 两个程序接受的输入是否相类似;
  3、 两个程序的数据结构是否相类似;
  4、 两个程序逻辑流程是否相类似。
  在计算机软件侵权案的专家鉴定和技术对比工作中,上述的每一个特征都成为鉴定人员进一步详细分析两个计算机程序的表现形式是否一致的关键对比点,而鉴定人员正是通过这些关键点的对比得出供法官参考的鉴定结论。如果这些特征均不存在相似性,实际上也就不存在侵权行为的可能性。当然即使每一个特征都在一定程度上存在着相同或者相似,也不能充分证明侵权行为的发生,因为除了功能上的相似外,更重要的是实现功能的计算机程序的表现形式相类似,因为通常功能性的特征主要是体现软件开发者的设计“思想”(Ideas),而依据《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》,这种设计“思想”本身是不受著作权法保护的,因为实现同一功能可能会有许多不同的方法,仅仅是功能性特征相同并不能证明计算机软件程序代码相同。
  证明计算机软件侵权的另一个重要因素就是接触,所谓“接触”是指原告的软件产品已公开销售,或者被告主要的软件开发人员曾在原告处工作过,或者原、被告之间曾有过合作关系等,这些通常可以证明被告曾有机会接触原告软件产品的核心内容,从而使得被告软件的开发工作有“借鉴”原告软件核心内容的嫌疑。
  法官在审判过程中运用“实质性相似加接触”这一标准进行侵权判断时,“接触”是容易证实的,因为前期存在的聘用、合作关系往往有相应的文件作为证据,而软件已经公开发表、销售的证据也不难取得。比较难证实的是“实质性相似”,因为在通常情况下,如果是盗版者,则其对计算机程序的复制行为并不仅仅局限于一成不变的复制,它还包括侵权者为掩盖其剽窃行为而对计算机程序所做的伪装性改动,这点在计算机软件侵权案中表现得非常突出。在计算机软件开发工作中,文本编辑程序的使用,使得一个软件盗版者,可以通过更改名称和重新排列操作运算的指令序列顺序,来掩饰其对他人源代码和目标码的抄袭行为,如果不是专业的人员,往往不能识别这一情况。鉴于太多的计算机软件侵权行为存在,许多计算机软件著作权人在软件开发工作中往往运用“掺假”的办法,即:在计算机程序中加入没有意义和作用的指令,或者采用不太可能为盗版者发现和修改的较为独特的代码序列,作为“伪装记号”来保护程序。这样,如果侵权者进行了复制工作,就会在其计算机程序和文档中出现与原始软件著作权人同样的特征或错误,在法院审理侵权案件过程中,侵权者往往无法向法官提供对这种现象的合理解释,从而成为原告在诉讼过程中确定被告实施了侵权行为非常有说服力的证据。虽然根据我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》,只要确实存在侵权行为,不管软件著作权人用不用上述“掺假”的技术保护手段,也不论盗版者做了多少非实质性的表面上的改动,侵权的法律责任都是要承担的。但是,如果没有一定的技巧,想真正通过法律惩罚盗版者并不是件容易的事,因为客观事实必须通过法律事实予以认证才能受到法律保护。
  在法院审理案件确定是否侵权的过程中,如果原告能够出示被告已经“接触”了其计算机软件产品的证据,又能出示在两个软件作品中存在实质性相似的证据,则法院会认为原告完成了对指控侵权行为的举证责任。一旦原告出示了这两方面的证据,举证责任便移转至被告方面,法官将要求被告证明其软件产品是独立创作的,或者是有合法授权的,被告需要向法庭提交其独立创作、完成软件产品的相关证据,以及得到合法授权的相关证据。举证责任的转移有助于原告主张自己的权利。
  通过“实质性相似加接触”形成的相互映证的证据链,向法庭呈现的初步的、表面的事实就是:被告自己的软件是否是通过“使用”原告软件程序中实质性的、有价值的信息而形成?原告受保护的关键软件程序的表现形式是否受到被告的侵犯?这样的判断标准与法院通常采用的传统判定侵权行为的方法不同,而且这种判断方式更为全面、客观,其结果往往较真实地反映了客观情况,也比较容易被原、被告双方所接受。
  “实质性相似加接触”标准在立法中尚未得到完全认可,但是司法实践中已在广泛应用。在我们办理计算机软件著作权侵权案件过程中发现,许多法官正在慢慢接受这种新观念,尤其在美国,由于英美法系采用判例法制度审理案件,上述判断标准在计算机软件著作权侵权案件的司法审判中已广为采用,一直发挥着积极的作用。随着我国市场经济的高速发展,我国的知识产权保护问题越来越受到重视,知识产权突出的重要地位已得到共识,加强知识产权保护的工作已由立法领域逐渐扩大到司法、执法领域,计算机软件日益成为知识产权法律保护的重点。特别是我国加入WTO之后,参照国际惯例、依据我国参加的世界知识产权组织的章程,建立、健全国内的知识产权法律保护制度,完善国家的法律和法规已势在必行。相信在强化知识产权法律保护的氛围和社会环境下,“实质性相似加接触”的判断标准不仅有利于法官正确审理计算机软件著作权侵权案件,而且更有利于软件企业建立软件著作权保护意识,从而在充分保护计算机软件著作权人利益的前提下,更好地促进我国计算机软件产业快速健康地发展。

北京市中银(南京)律师事物所高级合伙人 李俭
电话:13809031903
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松原市人民政府关于行政审批的若干规定

吉林省松原市人民政府


松原市人民政府关于行政审批的若干规定

              (2003年2月26日)

  第一条 为了进一步转变政府职能,规范行政审批行为,深化政务公开,营造良好的经济发展软环境,方便服务对象,提高办事效率,促进依法行政,根据国务院和省政府有关规定,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 本规定所称行政审批,是指行政机关根据自然人、法人和其他社会组织的申请而实施的批准、许可、登记、资格认可及其他性质的行政行为。

  第三条 行政审批必须依法设定。各级政府及其部门实施行政审批行为,必须严格遵守法律、法规、规章的规定。

  第四条 市政府设立松原市行政审批服务中心(以下简称“服务中心”),实行市、区两级行政审批事项集中办理。日常管理和后勤服务由市服务中心负责。

  第五条 全市现有行政审批事项除明确实行封闭式管理的松原经济技术开发区和松原农业高新技术开发区以外,需市级(含区级)审批的事项,到市服务中心办理。其他各县行政审批分别到各县服务中心办理。

  第六条 市级现有行政审批事项,原则上一律进入市服务中心集中办理。

  第七条 市服务中心实行“六公开”制定。每项审批的法定依据、审批内容、审批程度、申报材料、承诺时限、收费标准必须在服务中心公开。申办人可以通过阅览服务指南、观看大屏幕滚动显示屏、查询多媒体电脑触摸屏、项目查询引导、索取项目服务告知单等方式,掌握审批信息。

  第八条 市服务中心实行“五项办理”制度。即时办理制度,可以当场审批的应即来即办;承诺办理制度,不能当场办理的应向申办人做出时限承诺;联合办理制度,需两个以上部门联合审批的,由规定的窗口受理,在最短时间内办结;上报办理制度,需经市政府或上级部门审批的,由受理窗口主管部门与上级联系,并负责全程办理;退办答复制度,对不符合条件不应批准的审批事项,应书面告知申办人退办理由,并告知其申请行政复议和提出行政诉讼的权利。

  第九条 市服务中心实行“窗口式办公”制度。申办人向窗口提出审批申请,提供必备的申报材料及按规定交纳费用,就应在窗口应当场办结或得到承诺受理,并可按期到窗口领取办结批件。

  第十条 市服务中心实行统一收费制度。所有进入行政审批中心的审批事项的收费必须通过指定的工商银行收费窗口集中收取、单独记帐、集中结算、集中管理,严格执行收支两条线。

  第十一条 市服务中心实行行政审批封闭制度。凡不再保留的行政审批项目,各部门不得再继续审批或变相审批;凡进入市服务中心的行政审批事项,各部门不得在本部门再受理或审批。

  第十二条 市服务中心实行监察制度。服务中心设立投诉窗口,设立公开举报电话,实行市监察局派员和审批中心派员进行联合监察的办法负责对有关部门、窗口及工作人员审批行为的监督。对擅自设立审批事项、执行取消项目、违背审批程序、内外共同审批、超越审批时限、越权违规审批、提高收费标准、利用审批谋私等违规违纪的部门和人员,按照有关规定予以严肃处理。

  第十三条 市服务中心实地首席代表制度。市、区两级各审批部门应向市服务中心派驻首席代表,负责组织和协调与审批相关的事项,并按权限管理本窗口其它事务。

  第十四条 市服务中心实行审批专用章制度。各项行政审批的完成以加盖统一规定的“行政审批专用章”为法定办结,审批专用章按行政审批专用管理办法的规定管理。

  第十五条 市服务中心实行联审制度。审批事项需要两个以上部门实施前置审批的,实施联合审批,联合审批应一次性完成审核、勘验等程序。联合审批由牵头部门首席代表负责召集,重大联合审批项目由市服务中心同牵头部门的首席代表召集。参加联合审批的部门,必须按照召集人的要求参加联合审批。

  第十六条 市服务中心实行承诺制度。凡确定为当场办结的审批事项必须当场办结;凡承诺办结的审批事项必须在承诺的时限内予以办结,承诺办结事项由审批部门首席代表负责协调,审批部门自行负责组织。

  第十七条 市服务中心实行文件档案管理制度。申办人按照服务指南及服务告知单的要求提供审批要件后,即视为要件报送齐全,窗口工作人员对申办人提供的各类审批要件必须进行登记并签字。凡经过签字认可的要件出现丢失、损毁的事件,由审批部门负责。

  第十八条 对进驻服务中心的工作人员实行市服务中心和派驻单位双重管理制度。所有进驻服务中心的工作人员必须遵守和执行市行政审批服务中心的各项规章制度和国家对公务员行为约束的有关规定。

  第十九条 市直审批部门可以根据简化审批程序、提高办事效率、方便申办人的原则,将审批事项委托县级相关部门实行审批。市直审批部门必须强化规划、指导、管理和监督,并承担管理责任

  第二十条 市服务中心必须按照市政府的统一要求,对计算机系统、网络、计算机软件、文件装封、信息保密组织、签字制度等各审批环节实施统一管理。

  第二十一条 市行政审批服务中心应当依据本规定,在审批规程、统一收费、考勤考核、安全保卫、后勤管理、档案管理、廉洁从政、过错追究、首席代表制等方面制定相关制度,建立完善的依法管理体系,并按工作需要适时修改和补充。

  第二十二条 各县行政审批事项可参照本规定执行。

  第二十三条 本规定自发布之日起施行。

 
  内容提要: 中国新颁行的刑事证据规定确立了实物证据的鉴真制度。根据所要鉴别的实物证据的不同,鉴真有两个相对独立的含义:一是证明法庭上出示、宣读的某一实物证据,与举证方“所声称的那份实物证据”是一致的;二是证明法庭上所出示、播放的实物证据的内容,如实记录了实物证据的本来面目,反映了实物证据的真实情况。中国刑事证据规定尽管确立了“保管链条的证明”方法,但强调通过对各种“笔录类证据”的形式审查,来验证实物证据在来源、收集、提取、制作、保管等各个环节上的可靠性。刑事证据规定还针时物证、书证、视听资料和电子证据分别确立了鉴真规则。鉴真制度要得到有效的实施,需要司法改革的决策者在刑事审判方式改革、侦诉关系改革、规范法官自由裁量权、有效实施排除规则等方面做出进一步的努力。


一、引言

在证据法学理论中,证据从其表现形式上看,有实物证据与言词证据之分。实物证据是指那些以物品、痕迹、书面文件、录音、录像等为物质载体的证据形式。通常所说的物证、书证、视听资料、电子证据等,都属于实物证据。相对于言词证据而言,实物证据的证据能力和证明力问题无论是在证据立法还是司法实践中都受到了不应有的忽略。在证据能力环节上,实物证据的调查取证所要遵循的往往是一些技术性很强的手续,而难以牵涉重大的权利保障问题,即便侦查人员存在违法取证行为,也一般不会影响实物证据的真实性,因此,在适用非法证据排除规则问题上始终存在着较大的争议。[1]而在证明力环节上,司法实务界通常强调对实物证据的当庭辨认、出示或者播放,以此来审查其真实性和相关性;遇有需要运用专门科学手段的场合,司法人员最多会聘请专家充当司法鉴定人,来对实物证据的证明力发表鉴别意见,以弥补自己专业知识和判断力的不足。可以说,在实物证据的审查和采纳方面,由于法律和司法解释没有做出明确的限制性规范,司法人员往往拥有较大的自由裁量权。

然而,随着2010年两个“证据规定”的颁布实施,[2]这种局面终于发生了变化。由两高三部通过的《死刑案件证据规定》,确立了大量涉及实物证据审查判断问题的证据规则。其中,值得高度关注的是该司法解释在物证、书证的来源方面所确立的排除性规则:“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据。”按照最高法院副院长张军的评价,“这个规定实质上是物证、书证证据资格的排除规定,不能排除来源非法就不应当采信。这是一个明显的进步。”[3]与此同时,在物证、书证的收集调取程序方面,该司法解释做出了近乎繁琐的技术性规定,强调对物证、书证的勘验、检查、搜查提取、扣押,应当附有相关笔录和清单;强调侦查人员、物品持有人、见证人在笔录或清单上签名;强调对物品的特征、数量、质量、名称等加以注明……为规范侦查人员的搜集提取行为,司法解释要求法院“对物证、书证的来源及收集过程有疑问,不能做出合理解释的,该物证、书证不能作为定案的根据”。[4]

司法解释对物证、书证的来源和收集提取过程做出如此具体详尽的规定,并为此确立两项排除性规则,这是值得高度重视的发展动向。不仅如此,《死刑案件证据规定》对视听资料和电子证据的来源和收集提取过程也提出一系列相似的程序要求。例如,视听资料、电子证据要载明制作人、持有人的身份以及制作的时间、地点、条件和方法;法院要审查视听资料、电子证据的内容和制作过程是否真实,有无经过剪辑、增加、删改等伪造、变造情形……对于视听资料经过审查难以确定真伪,或者制作和取得的时间、地点、方式等有异议等,法院不得将其作为定案的根据。[5]

这种就实物证据的来源和提取过程所提出的要求,其实是一种旨在鉴别证据之真实性的审查方法。在证据法学上,这种方法就是“鉴真”方法。[6]过去,无论是刑事诉讼法还是司法解释,都比较强调实物证据的鉴定问题,也就是通过专业人员的知识技能和专业设备,对案件中的专门科学技术问题做出鉴别意见,以便揭示实物证据的真实性和相关性。例如,通过对血迹、毛发、体液、皮屑的DNA鉴定,证明现场所提取的物证为某被告人所遗留,进而证明被告人到过现场;通过对某一书面材料内容的鉴定,揭示该材料内容与案件事实的相关性;通过对某一录音资料的技术鉴定,来证明录音为某被告人所留……但是,在被用作鉴定检材的实物证据本身来源不明、提取经过没有记载、保管不善的情况下,这种针对实物证据所作的司法鉴定其实是没有意义的。因为来源不明、提取过程不清楚或者保管不完善的物证、书证,如果连其是否真实存在过以及究竟存在于何处等,都无法得到清晰的说明,就更无法对其本身所包含的事实信息加以鉴别了。因此,在针对实物证据的司法鉴定程序启动之前,提交实物证据的一方至少需要证明该证据是来源可靠、提取合法和保管完善的,也就是该证据确实属于提交证据的一方所声称的“那份证据”,接下来进行的鉴定才是富有意义的。很显然,为揭示实物证据的证明力,司法人员通常会先后借助于“鉴真”和“鉴定”方法来做出鉴别,“鉴真”方法可以为“鉴定”提供基本的前提条件,那就是检材来源的可靠性、检材提取的规范性以及检材保管的完善性。由此,鉴真与鉴定成为对实物证据的证明力加以鉴别的两种独立方法。

司法解释对实物证据的鉴真问题所确立的诸多规则,显示出刑事证据规则的发展已经走到了证据理论研究的前面。迄今为止,法学界对“鉴真”问题的研究还停留在翻译、介绍英美相关证据规则的水平上。而对于“鉴真”所涉及的各种证据理论问题,还鲜有研究者展开深人的探讨。而在中国刑事司法实践中,因为侦查人员缺乏证据鉴真意识所发生的误用实物证据的问题,已经在不少刑事案件中纷纷出现。在那些影响较大的冤假错案中,这一问题变得尤为突出和严重。[7]面对司法实践中普遍出现的问题,法学界有责任做出必要的理论回应,将实物证据的鉴真问题上升到理论的层面。

有鉴于此,本文拟对实物证据的鉴真问题做出初步的讨论。笔者将以中国新颁布的司法解释为范例,讨论鉴真的性质和基本方法,分析鉴真的基本诉讼功能,然后对司法解释就各种实物证据所确立的鉴真规则做出分析,对其在适用上可能出现的问题做出一些反思性评论。

二、鉴真的性质

中国新近颁行的两部刑事证据规定,确立了诸如非法证据排除规则、口供自愿法则、意见证据规则、量刑证据规则等一系列证据规则。这显然受到了英美证据法的影响。[8]而鉴真制度的确立,则更是借鉴英美证据法的结果。

英国刑事证据法要求提出证据的一方对实物证据的来源做出证明。尤其是在对某一物证的真实性存在疑问的情况下,法官通常会调查该物证的来源以及提取物证的整个过程。这被视为确保物证真实性的程序要求。[9]而在美国证据法中,任何一项在法庭上提出的证据都应被推定为不真实的。这被视为一项十分重要的证据法则。据此,控辩双方一旦向法庭提出某一实物证据,都要承担证明该证据“确属他所声称的那份证据”的责任。一般情况下,法庭不能将证明责任转移给挑战实物证据真实性的一方。[10]

美国证据法将广义的实物证据分为物证(real evidence)、示意证据(demonstrative evidence)、书证(writing)、录制证据(recording)等多种,并分别确立了具体的鉴真规则。在美国证据法中,鉴真属于实物证据具备可采性的基本条件之一,未经鉴真的实物证据是不具有可采性的,法官可以将其排除于法庭之外。例如,对于一份物证(如手枪),鉴真意味着证明该手枪实际为被告人使用过的那把手枪;对于一份合同,鉴真是指证明它就是原告和被告共同签署过的那份合同;对于一份录音带,鉴真就是要证明该录音带确实录下了有关被告人试图贿赂某一官员的谈话过程;对于一份示意证据(绘图、照片、表格、清单等),鉴真则意味着要证明该证据准确地表述或反映了案件事实发生的时间、地点、方位或者有关现场的情况……[11]

而根据中国的两个刑事证据规定,对于物证、书证、视听资料、电子证据的来源以及收集、提取、保管过程,都需妥提出证据的一方加以证明;对于那些可能存在伪造、变造的实物证据,也需要通过专门的证明程序加以排除。而在这种对实物证据的真实性和同一性加以证明的过程中,勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录和扣押清单起到了佐证和验证的作用。由此,鉴真其实成为实物证据具备证据能力的前提条件。

与美国证据法一样,中国刑事证据法也将鉴真设计成一种鉴别实物证据真实性的重要方法。按照实物证据的种类分布,鉴真可以被细分为物证、书证的鉴真,视听资料的鉴真,电子证据的鉴真。那么,究竟如何为“鉴真”做出一种准确而全面的定义呢?

根据所要鉴别的实物证据的不同,鉴真其实有两个相对独立的含义:一是证明法庭上出示、宣读、播放的某一实物证据,与举证方“所声称的那份实物证据”是一致的;二是证明法庭上所出示、宣读、播放的实物证据的内容,如实记录了实物证据的本来面目,反映了实物证据的真实情况。从消极的角度来说,前者旨在证明法庭上出现的实物证据,作为一种物质载体,没有被伪造或者变造,与举证方所诉称的实物证据是同一份;后者所要证明的则是实物证据所记载的文字、图表、声音、画像,没有发生失真的情况,真实记录了某一物体、场所、谈话、活动的情况。

前一种鉴真的定义对于物证和书证的鉴真是较为贴切的。物证是以形状、颜色、数量、重量等物理属性发挥证明作用的物品或痕迹,书证则是以其所记录的内容来发挥证明作用的证据材料。无论是物证还是书证,一般都是在案件事实发生之前或者之中所形成的实物证据,侦查人员最多只是发现并收集它们,但不能“制作”或者“制造”它们。正因为如此,对物证、书证记载的事实信息,一般不需要通过鉴真方法来加以验证,而往往要依赖司法鉴定技术的运用。例如,一把刀、一枚指纹、一滴血迹、一个脚印或者一种射击残留的痕迹,究竟包含了怎样的证据信息,这不是鉴真制度所要解决的问题,而是要由专业人员通过司法鉴定技术才能揭示的。对于物证、书证而言,鉴真制度所要解决的只有一个问题,那就是法庭上出现的物证、书证就是举证方所声称的那份证据,该物证、书证不仅来源是可靠的,也得到了规范化的收集提取、妥当的保管,并与最终提交法庭的证据具有同一性,其真实性不容置疑。

很明显,对物证、书证的鉴真带有“对证据载体的真实性加以鉴别”的性质。也就是说,只要物证、书证的来源是真实可靠的,提取和收集过程是规范的,证据保管是完善的,并且在法庭上出示的是提出证据的一方所声称的“那一份证据”,那么,对这类证据的鉴真过程即告完成。这种对鉴真所作的第一种定义,所强调的是物证、书证在从提取到出示到法庭的整个过程中,必须保证其真实性和同一性,以避免物证、书证出现失真的情况。这是因为,控辩双方只要对某一物证、书证的真实性提出了合理的疑问,或者对法庭上出现的证据与原来提取的证据的同一性产生了怀疑,那么,该证据的证明力也就难以令人信服了。

至于后一种鉴真的定义,则对视听资料、电子证据都可以适用。无论是录音、录像等视听资料,还是包括电子邮件、网络博客、手机短信等在内的电子证据,作为一种证据载体本身,它们的真实性固然是需要证明的,这一点与物证、书证的鉴真没有实质性的差异。但更为重要的是,这些实物证据所记录的内容,包括声音、图表、照片、图像等,究竟是否真实反映了案件事实发生时出现的谈话、活动、场景,这是需要加以认真鉴别的。对这些实物证据的内容与相关谈话、活动、场景的同一性的鉴别,就属于鉴真制度所要解决的问题了。

假如我们将物证、书证的鉴真视为一种“对证据载体真实性的鉴别”的话,那么,对视听资料、电子证据的鉴真就属于一种“对证据内容真实性的鉴别”。在对后两种实物证据的鉴真过程中,证据的来源、提取、保管、出示等立体化的程序环节,主要被用来证明该证据所记载的内容是真实无误的,也就是说,这些通过高科技手段所记录的声音、谈话、活动、图像等,真实反映了案件事实发生时的情况,而没有发生错误记载、遗漏记录或者任意增加的问题。如果说物证、书证属于办案人员“收集”或“提取”的实物证据的话,那么,视听资料、电子证据则属于办案人员“制造”或者“制作”出来的实物证据。为避免视听资料、电子证据出现伪造、变造,提出证据的一方需要对这些证据所记载的内容进行真实性验证。这就需要那些视听资料、电子证据的持有人、提取人、见证人出具证明材料,以便证明这些证据的内容不存在错误记载。

三、比较法视野下的鉴真方法

中国刑事证据规定对鉴真制度的确立,属于借鉴美国证据法的结果。在鉴真的具体方法上,中国刑事证据规定并没有建立证人当庭辩认的规则,也没有要求那些持有、接触、处置、保管过实物证据的人出庭作证,而只是借鉴了一种形式化的证明实物证据“保管链条”方法,要求运用勘验笔录、检查笔录、证据提取笔录、搜查笔录、扣押清单等“笔录类证据材料”,从实物证据的来源、提取、收集、保管等各个环节来证明该证据的真实性。在以下的讨论中,笔者拟通过对中美鉴真制度的比较分析,来总结鉴真的主要方法,并对这两种鉴真制度的异同做出评价。

(一)美国证据法中的鉴真方法

在物证的鉴真问题上,美国证据法确立了两种方法:一是“独特性的确认”(ready identification或unique identification),二是“保管链条的证明”(chain of custody)。前一种方法主要适用于对特定物的鉴真,也就是某一物证具有独一无二的特征,或者具有某些特殊的造型或标记,证人当庭陈述当初看到物证具有哪些特征,并说明法庭上的该项物证与原来的物证具有相似的地方。由此,证人通过当庭提供证言,对该物证与原来所看到的物证的同一性做出确定的证明。[12]

作为另一种鉴真方法,“保管链条的证明”主要适用于物证为种类物的情形。也就是说,某一物证并不具有任何明显的特征,即便组织证人当庭辩认,也无法说清楚它具有特殊的造型、标记或其他特征。在此情况下,“独特性的确认”就变得无法适用了,取而代之的鉴真方法就只能是对该物证从提取到当庭出示的完整过程的展示。所谓“保管链条的证明”,其实是指从该物证被提取之后直到法庭出示它的整个期间,所有持有、接触、处置、保管过该项物证的人,都要就其真实性和同一性提供令人信服的证言,以便证明该项证据在此期间得到了妥善的保管,其真实性不容置疑。[13]

“保管链条的证明”对于证明某一物证自始至终没有发生状态的改变,可以起到非常重要的作用。尤其是那些容易被伪造、变造的物证,唯有经过每一保管链条的证明,才能使人相信这些在物品被发现时就具有的状态,在其接受检验、鉴定直至当庭出示时,都是一致存在的,而没有发生实质的变化。否则,在有关物证的持有、检验、鉴定、出示或者其他处置环节出现任何形式的变化,都将被视为“保管链条的中断”。尽管这种中断并不必然导致物证可采性的丧失,但这毕竟属于物证鉴真环节上的缺陷,控辩双方可据此对该证据的可采性提出合理的质疑。

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