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关于社会宪法司法化问题的几点思考

刁桂军


[提要] ：宪法意识和宪法司法化问题一直都是我进入法学专业后的一个思考方向，平时也比较关注这一问题。宪法的司法化，即适用性是理论界为之争论的一大焦点。我一直是认为是宪法司法化是发展趋势之一，这是受宪法的法律特性及司法机关的性质、活动方式所决定，宪法在司法活动中予以适用是必然的。中国宪法目前在司法活动中还不具有适用性，致使宪法的根本法地位及宪法与人们之间的密切联系不甚明朗。在今年里，我们学校组织了一个大学生创新计划活动，我于是就把这一问题带到了课题研究的尝试阶段，同时在期间也映证了我的部分想法。
[关键词] ：宪法意识 司法化 调查实践 宪法监督
一、前言部分

在今年暑假中，我们法学专业的学生参加了我校举行的大学生创新训练计划，我们把此次活动作为一次具有深刻意义的暑期实践活动。我作为“大学生宪法意识调查及构建宪法司法化可行性探究”课题小组的组长，组织策划了此此课题运作。其实选这个课题题目时，我已经在先前做了一个初步设想和规划的，因为宪法意识和宪法司法化的问题一直是我的一个思考点，我想通过这个活动让这个点扩展到面，让一些想法得到验证和开拓我在这个问题的思考领域空间。
我们在暑假初便制定了详尽的操作细则，对工作进行了较为细致的分工。四名成员组成这个课题小组，我们进行了为期三个月的调查和研究。这个活动充分地调动了我们的积极性和动手能力，不仅学到了相关专业知识，而且训练了我们的协作配合的能力，也提高了我们的写作能力和研究水平。我们能充分和合理地利用有限的资源，制定行之有效的预算。本次有关我国在校大学生宪法意识调查的目的，是想客观地了解我国在校大学生的宪法意识水平，了解在校大学生对于宪法问题的观点和态度，当然我们把宪法司法化这一问题作为调查重点，研究宪法司法化在我国实施的可行性问题。这次调查的结果，将成为我们进行学术研究的第一手材料。经过半年的一些探索和尝试我们有了一些自己的体会。
我们走访了具有代表性大学群体，收集了较为客观的数据作为我们的研究依据。为了客观地了解我国大学生的宪法意识水平，了解大学生这一群体对于宪法司法化问题的观点和态度，本次计划项目将进行一次较为详实的调查。
通过设计合理科学的调查问题，并针对统计后数据进行分析，为定量分析大学生的宪法意识提供第一手材料，和在我国是否能进入宪法司法道路的构想等工作内容，目的是准确评价在高校内我国普法教育的效果提供客观的依据，并提出有关宪法司法化可行性的建议。

二、研究项目基础
我国现行宪法颁布并实施了已经20余年，我国的民主法制建设有了很大的进步。宪法学的理论研究也取得了丰硕的成果。但是，对于公民的宪法意识一直缺乏比较准确的定量分析，这方面的实证调查和研究很少，而针对大学生这一群体的有关调查更是寥寥无几。宪法意识状况是宪法权威的思想基础，研究大学生宪法意识对研究我国公民的宪法意识具有现实和积极的意义，研究范围包括当今大学生对于宪法知识的基本原理的掌握程度，对宪法功能的认识，对宪法实施的评价，对于基本权利保护和行使状况的感受，以及对我国宪法实施所遇到具体问题的改进建议。针对当前社会的宪法司法化呼声渐高，本次项目将针对有关数据研究构建我国实施宪法司法化的可行性，就宪法司法适用性如何操作问题，设计若干具有现实意义的方案。
宪法是国家的根本大法，是制定一切法律法规的依据，目前已初步形成的中国特色社会主义法律体系，就是以宪法为基础的。在谈到我国宪法的发展历程时，中国人民大学法学院副院长、博士生导师韩大元教授说：“逐步从不成熟走向成熟，从原则走向现实。”
据韩教授介绍，我国宪法曾经多次修改，１９５４年以来，宪法后来就进行过八次修改。现行宪法是于１９８２年颁布的，是第四部宪法。１９８８年、１９９３年和１９９９年我国又先后进行过三次修宪，先后将党的一些新的政策和主张补充为宪法的条款，如确立了私营经济、土地使用权转让的合法化；将社会主义初级阶段理论、建设有中国特色社会主义的理论、一个中心两个基本点等内容写入宪法总则；确定了邓小平理论的宪法地位，并在宪法中规定了“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略。三次修宪，使宪法的价值在社会改革进程中得到普及，为建立社会主义市场经济法律体系提供了统一的宪法基础，同时，对确保中国走向法治社会和民主宪政奠定了良好基础。在形式上，这三次修宪采取了修正案的方式，即不对宪法的正式文本的文字进行变动，而只是在宪法文本之后，另起序号增添条文，以后法优于前法、新法优于旧法的原则，确定实际有效的宪法规定。这种修改方式既有效地解决了不断变化的社会现实与法律条文之间的冲突，又较好地保持了宪法应具备的稳定性和连续性。[1]
其中山东女青年齐玉苓状告陈晓琪冒名顶替上学侵害其受教育权就是其中的典型。２００１年８月１３日，最高人民法院专门就此对山东省高级人民法院作出了有关批复，认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。针对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题，最高人民法院专门进行司法解释，这为我国宪法进入诉讼领域，强化公民基本权利的司法保护提供了有益的范例，并将在我国宪政发展过程中起到积极作用。韩大元认为，类似这种宪法赋予的公民平等权受侵犯的事情在我们生活中其实并不鲜见，比如在就业问题上普遍存在的性别歧视、身高歧视等，就属于同类问题，还有些部门规章中就存在违宪原则，同样侵犯了公民的合法权益。所以，如何用宪法维护公民的权益，建立有中国特色的宪法诉讼制度仍是个值得探讨的话题。
三、实践目的和实施方案
我们在设计实施方案的时候就充分的听取了指导老师的建议并且结合自身的实际，我们想从以下方面着手和突破：
1、进行先期的相关资料收集工作，了解并掌握当前的研究方向和动态；
2、着手设计调查问卷，经过小组成员收集针对性问题，邀请指导老师参与设计，力求每个问题的针对性和中立性，避免搀杂问卷设计者的主观看法；
3、调查方式分为发放和填答调查问卷，科学合理地选择被调查对象，力求做到范围更广，代表性更强。
当然对于不同高校大学生调查的问题，如综合类大学、以文科为主的大学、以理工科为主的大学，选择好有代表性的调查目标是完成任务的一个关键，这样才有可能顺利地收集有代表性的数据。
然后针对所收集数据进行科学分析，并提出有关宪法司法化在我国设施可行性的建议，这本身就是一个很大的挑战，毕竟我们的资源还相当有限，条件也不是太另人满意，但我们都在尽力地克服。
我们要达到的预期目标成果是掌握目前大学生宪法意识的状况，并予以分析，并撰写相关论文。针对有关数据研究构建我国实施宪法司法化的可行性，就宪法司法适用性如何操作问题，设计若干具有现实意义的方案。
四、思考与收获

（一）我国宪法的尴尬现况
长期以来，由于历史和现实的原因，中国宪法与司法处于严重脱节的状态，宪法没有进入诉讼领域，更没有建立有效的宪法的诉讼制度。而无论是在法律界还是在普通老百姓中，对建立宪法诉讼制度的呼声还是比较强烈的。根据韩大元教授和王德志教授在2002年做出的中国公民宪法意识调查报告中显示，在共534位被调查者中，有73%的被调查者都表示同意或基本同意“宪法必须进入诉讼领域，成为法院判案的依据”这一命题。宪法首先是法，是一部法律规范，是具有法律效力，法律效力又表现为司法效力。2001年8月13日最高人民法院作了批复，既“关于以侵权姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复”。这个批复具有积极意义，且先不论高院的解释是否应用合理，就这一应用先例为中国宪法司法化的重要课题，势必写入宪法司法化改革的史册。[
宪法一直被称为我们的根本大法，拥有至高无上的地位。但是现实中的宪法在我国的地位就有些尴尬了，它原本的构想地位和理论地位是十分地高的，确实是高高在上，但是我们现实中我们显得有点可望不可及。宪法是其他法律的根本法，凌驾于其他法律法规之上。而宪法的实际地位可以说是处于理想与现实的巨大落差之中，不仅在普罗大众的眼中，宪法仿佛离自己还很远，即使在许多法律工作的人们的心中，也觉得宪法的实操性不强，觉得在我国宪法架子虽大，但并没有显出应有的威严，宪法课只能当作理论课来上。这在我们的调查结果就有所反映，我们的调查问卷上设计了一条就是你认为中国的宪法起到了应有的保护作用了吗？其中有34%的人选择了“没有”，和21%的人选择了“不是很大”。读过宪法的人为59%，完整读过的人为12%，没读过宪法的人占24%，加上没有表态的人，29%的人没读过宪法。宪法在中国的地位还有待实质性地提高，不能仅仅停留在表面的普法和造势上。
（二）宪法司法化的可行性
宪法的主要特性是法律性，决定了其只有通过司法途径才能使纸面上的文字成为活生生的现实而有效的规则。就内容和调整对象而言，宪法与法的其他渊源相比较，其政治性表现得较为浓厚，但并不能由此改变宪法的法律属性[2]。法律的功能在于调整一定的社会关系，促进和保障社会的有序发展。而检验法律的真实价值或有效性的唯一方法，在于依据法律规范解决利益冲突双方当事人的矛盾过程。唯其如此，才能发现法律的真实价值、矛盾及荒谬之处。司法机关的职责就在于解决利益冲突的双方当事人之间的纠纷。由此决定了只有它才能把握法律的真正涵义。故此，美国的一位大法官曾宣称：“我们受治于宪法，而所谓宪法不过是法官奉为宪法的法律”。但是，在我们的调查中发现，大学生确实有宪法要在原基础进一部提高的愿望，但是谈到如何应用宪法这一层面就显得较为无言和少语了，大多都是表示赞成，但是具体内容如何就很少涉及了，更不用去提宪法司法化的一些建设性意见，当然法律专业的在校大学生意识要稍微强一点，部分学生能够深入的谈这一问题。这有点出乎我们的开始的想法，因为我们都认为大学生的应该会更加的理性和富有建设性，但是确实应证了宪法在我国的尴尬处境，我们有点一头热的感觉，似乎宪法司法化这一呼声只是在纯理论界中传播，并没有达到一种实际的社会效果，真正问起有哪些宪法适用案件时候，大多数人都没有过多的关注。我国从小学教育始，就开设了政治常识课，中学和大学专门开5至10课时的宪法课，那么，60岁以内的人都应该接受了系统的宪法教育，表示没读过宪法的人实际只是一种“失意”。但是近三分之一的公民不知宪法为何物，近10％的人不知道自己的行为是否合宪；对于宪法效力、土地制度、选举制度、司法制度、通讯自由等与生活关系密切的国家基本制度，20％左右的人认识是错误的，这是值得特别关注的现象，这可能与我国此前宪法的非司法化有关。
西方国家解决上述难题较中国要容易得多。首先，其国家机构体系是按照权力分立与制衡原则建立起来的，只存在立法机关，而不存在国家权力机关，立法、行政、司法三机关之间呈相互制约之势，司法机关适用宪法完全可以解释为制约其他机关的一种手段。其次，制宪机关与立法机关通常在主体上是分离的，能够明显地发现宪法与各种国家机关及由它们制定的规范性文件之间在地位上的层次之别。第三，议会内阁制国家的内阁有权通过国家元首解散作为民意代表机关的议会重新举行大选的做法，使人们在政治观念上能够清楚地认识到民意代表机关的行为与民意之间存在一定差距而不能划等号。总统制国家的总统与议会均由选民直接选举产生，有时两者并非同一政党，也使人们认识到总统和议会中的任一机关均不能完全代表民意。第四，由于普通法院或特设法院受到其他机关的制约及社会公众舆论的压力，在适用宪法时通常总是谨小慎微，并未出现人们所担心的结局。而这些制度性的做法在中国并不具备，这就为在中国解决前述三个理论问题增添了难度。同时，在现阶段，前述三个理论问题远未达到形成基本共识的程度，有的甚至还尚未被意识到，而在潜意识地起着消极作用。
（三）一些有关的想法和建议
对于违反宪法行为的追究需要通过宪法的适用来实现的。但是我国的宪法适用体制又是很不完善的。现行宪法颁布实施十余年来，它在我国社会生活中已经发挥了重大的作用，但同时又不能不承认宪法实施与其应有的地位和权威还有较大的差距。在我国的法制实践中，存在着一个矛盾的现象：一方面人们越来越多地注重刑事、民事、经济和行政等法律部门的作用；另一方面却只把宪法当作一套抽象的原则，而忽视其作为国家根本法的调整作用，甚至在司法实践中完全排斥宪法的法律依据作用。宪法是一个国家民主和法制建设的基石，宪法缺乏其应有的权威，法制的权威和尊严也是难以保证的。产生这种矛盾现象的原因是多方面的，而未能形成适用宪法的有效法律机制，不能不是一个重要的因素。我们觉得有必要在以下方面进行一个假想操作：（1）健全我国现行的宪法监督的组织机构， 在全国人大下设一个专门的宪法监督委员会。（2）制定宪法监督法，使我国的宪法监督制度化、程序化。 缺乏必要的程序保障，也是我国的宪法监督难以有效运行的一个重要原因。（3）确立人民法院、 人民检察院对违宪争议案件的移送权和一定范围的审查权。[3]法律、法规是否符合宪法，往往是在涉及具体案件的过程中表现出来。
同时我认为有必要赋予人民法院对法律、法规的一定范围的审查权，对认为违宪的法律、法规可以通过一定程序移送宪法监督机关进行审查和裁决。人民检察院作为我国的法律监督机关，也应当具有此项权力。这也有利于及时解决法律、法规的合宪性问题，健全我国的宪法监督制度。

五、指导老师评价
在这次的实践活动中，我们还邀请了何琳老师作为指导老师，她给我们的研究项目作出了以下评价：现行宪法实施20余年来，取得了不少进展，但也暴露出许多不尽人意的地方，比如说违宪审查制度的建立与完善，宪法的司法化，公民宪法观念的培养，宪法权威的树立等问题，其中思想层面上的宪法意识的培养与制度层面上的宪法司法化问题是尤为重要的。本项目可以说较好地捕捉到了这一关键问题，并着手进行研究，中国已明确确立建立社会主义市场经济体制，在市场经济条件下，中国社会对法制的依赖性将越来越强，最终又有赖于宪法的有效实施。但是，如果在此过程中，宪法对政治生活、经济生活、文化生活诸方面不发挥应有的调整和规范作用，不树立起宪法的权威，则法治社会不过是可想不可及的理想而已。该项目采取对大学生这一特殊群体进行问卷调查这种新颖的方式的宪法意识调查，并进而探讨构建宪法司法化的可行性，这在理论上具有新意，在实践中对于推动我国宪法司法化和违宪审查制度的建立与完善也具有十分重要的意义。
本项目的参与者认为宪法意识状况是宪法权威的思想基础，研究大学生宪法意识对研究我国公民的宪法意识具有现实和积极的意义，并认为建立宪法司法适用性体制，是强化宪法实施的有效措施，就此通过设计调查问卷等形式来进行研究，可以说是捕捉了当前社会的“敏感点”，具有很积极的现实意义。通过本次训练计划项目，很大程度地提高了学生的动脑和动手能力，增强了研究问题水平和创新思维能力，能够密切地联系当前社会进行探究。是一份很有新意的项目，并取得了预期的效果。
当然我们从理论角度上来说，我们是全力去支持宪法司法化在我国实施的，我们从对比法入手，比较了其他国家的宪法司法化的实际操作。宪法作为法院判案的直接依据，不仅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，最高法院作为由全国人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的最高国家权力机关——全国人大制定的法律，而无权拒绝适用。由最高法院规定法院系统判案不适用宪法，显然是越权了。这与中国议行合一原则不符[4]。其二，从中国法制建设的现状来看，现在有些方面还只是有宪法的原则规定，缺乏部门法的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完整的行政法来保障宪法的实现，那么宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法。其三，在判决书中引用宪法条款，既是强调了宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式。

[参考文献]
[1]韩大元、王德志合著，中国公民宪法意识调查报告[ J ]，政法论坛，2002，6；
[2]]王磊：宪法的司法化[M] 北京:中国政法大学出版社,2000；
[3费善诚：《论宪法的适用性》，载《法学家》1996年03期；
[4] 李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

山东省人大常委会


山东省人民代表大会常务委员会关于修改《山东省实施〈中华人民共和国标准化法〉办法》等五件地方性法规的决定


（2004年5月27日山东省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 2004年5月27日山东省人民代表大会常务委员会公告第30号公布 自公布之日起施行）



根据《中华人民共和国行政许可法》和国家有关法律、行政法规的规定，山东省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议，决定对《山东省实施〈中华人民共和国标准化法〉办法》等五件地方性法规作如下修改：

一、山东省实施《中华人民共和国标准化法》办法

1、第十一条第一款修改为：“产品没有国家标准、行业标准或者地方标准的，其生产企业应当制定本企业的产品标准，作为组织生产和经销活动的依据，企业的产品标准应当报技术监督部门和有关行政主管部门备案。技术监督部门收到备案材料后应当严格审查，并于10日内决定是否予以备案。企业产品标准违反法律、法规和强制性标准，或者质量指标、检验方法不合理的，应当责令企业停止实施，并限期改正后再予以备案。”

2、删去第十四条。

3、删去第三十二条。

二、山东省海域使用管理条例

1、删去第十九条第二款。

2、第二十二条修改为：“重大工程建设项目需要使用海域的，有关主管部门在审查项目建议书或者进行可行性论证时，应当征求有审核海域使用权的海洋行政主管部门的意见。”

三、山东省统计管理条例

1、第七条第二款修改为：“各部门制发的调查对象属于本部门系统管辖内的经常性的统计调查表，必须报同级人民政府统计机构备案；超出本部门系统管辖内的统计调查表，必须报同级人民政府统计机构审批，对未经县级以上人民政府统计机构批准或备案的统计调查表，基层填报单位或个人有权拒绝填报，县级以上人民政府统计机构有权废止。”

2、删去第十条第一款。

3、删去第二十三条。

四、山东省实施《中华人民共和国煤炭法》办法

1、第九条修改为：“开办煤矿企业，应当具备《中华人民共和国煤炭法》第十八条规定的条件，报有批准权的人民政府煤炭管理部门审查批准。”

2、第二十七条修改为：“煤矿矿长、煤矿特种作业人员必须按照国家有关规定，经县级以上人民政府煤炭管理部门培训、考核。考核合格后取得矿长资格证书、特种作业操作证书。”

五、山东省风景名胜区管理条例

1、第二十二条修改为：“未经相关行政主管部门批准，不得在风景名胜区从事下列活动：

（一）刻字立碑、设立雕塑；

（二）捶拓碑碣石刻；

（三）恢复、建造、设立宗教活动场所或者塑造佛像、神像等宗教标志物；

（四）采伐树木、挖掘树桩（根）、放牧、采集药材和动植物标本；

（五）占用林地、土地或者改变地形地貌；

（六）筑路、围堰筑坝、截流取水。

相关行政主管部门在依法定程序批准前，应当征求风景名胜区管理机构的意见。

本条第一款第一项，属于国家重点风景名胜区的，由省人民政府批准；属于省级风景名胜区和市、县级风景名胜区的，由设区的市人民政府批准。”

2、第三十七条修改为：“在风景名胜区从事商业、食宿、广告、娱乐、专线运输等经营活动的单位和个人，必须依法办理有关手续后，方可在风景名胜区管理机构确定的地点和划定的范围从事经营活动。

相关行政主管部门在审批前，应征求风景名胜区管理机构的意见。”

3、第四十八条修改为：“违反本条例第三十七条规定，未在风景名胜区管理机构确定的地点和划定的范围内从事经营活动的，由风景名胜区管理机构给予警告，没收违法所得，责令限期改正，可并处五千元以下罚款。”

本决定自公布之日起施行。

《山东省实施〈中华人民共和国标准化法〉办法》等五件地方性法规，根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整，重新公布。