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潍坊市人民政府关于印发《潍坊市规范性文件管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 19:09:44  浏览:8010   来源:法律资料网
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潍坊市人民政府关于印发《潍坊市规范性文件管理办法》的通知

山东省潍坊市人民政府


潍坊市人民政府关于印发《潍坊市规范性文件管理办法》的通知

潍政发〔2010〕28号


各县市区人民政府,市属各开发区管委会,市政府各部门、单位:
  《潍坊市规范性文件管理办法》已经二Ο一Ο年七月二十九日市政府第33次常务会议研究通过,现予印发,请认真贯彻执行。

  二Ο一Ο年八月九日

  潍坊市规范性文件管理办法
  第一章 总 则
  第一条 为加强规范性文件管理,提高行政决策水平,推进依法行政,促进经济社会又好又快发展,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、国务院《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发〔2004〕10号)、《关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)、省政府《关于进一步加强市县政府依法行政的实施意见》(鲁政发〔2009〕126号)等有关法律、法规规定和文件精神,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称规范性文件,是指政府及其职能部门和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织根据法律、法规、规章和上级政府的命令、决定等,依据法定职权和程序,制定公布的在一定时期内反复适用,在所管辖区域内具有普遍约束力的文件。

  规范性文件一般采用“规定”、“办法”、“决定”、“规则”、“细则”、“通告”、“意见”等名称。

  第三条 政府及其部门内部管理制度,包括人事、行政、外事、财务管理等对公民、法人和其他组织权利、义务没有直接影响的内部公务规则、向上级行政机关的请示和报告、对具体事项所作出的行政处理决定以及其他不具有普遍约束力的文件,不适用本办法。

  第四条 本市各级人民政府及其部门规范性文件的制定计划、起草、审查、发布、备案、评估、清理等活动,适用本办法。

  第五条 下列机构不得制定规范性文件:

  (一)临时性行政机构;

  (二)非常设议事协调机构;

  (三)部门内设机构;

  (四)政府工作部门的派出机构。

  第六条 制定规范性文件,不得违反宪法、法律、法规和规章的规定;不得违背上级行政机关的命令、决定等;不得超越本行政机关的法定职权范围。

  法律、法规和规章已明确规定的内容,规范性文件原则上不作重复规定。

  第七条 行政机关不得在规范性文件中创设下列内容:

  (一)行政许可事项;

  (二)行政处罚事项;

  (三)行政事业性收费事项;

  (四)其他应当由法律、法规、规章和上级行政机关规定的事项。

  第八条 制定规范性文件,应当符合精简、统一、效能的原则。规范性文件用语应当准确简洁,内容明确具体,逻辑结构严密。

  第九条 市、县市区人民政府法制部门(以下简称政府法制部门)负责组织所辖行政区域内规范性文件的制定计划、起草、审查、发布、备案、评估、清理等工作,并对规范性文件的执行情况实施监督检查。

  第二章 计划与起草

  第十条 市政府各部门根据行政管理需要,认为需要制定政府规范性文件的,应于每年底前提出下一年度的规范性文件建议项目,经本部门主要负责人签署意见并加盖公章后,报市政府法制部门。

  第十一条 规范性文件建议项目应包括:规范性文件的名称、起草部门、必要性、拟解决的主要问题和送审时间等。市政府法制部门对建议项目进行论证,编制政府规范性文件制定年度计划,报市政府批准后执行。

  列入计划的项目应当符合下列要求:

  (一)符合改革、发展、稳定的需要,符合党和国家的基本方针政策和政府职能转变要求,具有制定的必要性;

  (二)有关的改革实践经验已经基本成熟,拟确定的制度和措施具有可行性。

  第十二条 未列入年度计划,但推进工作中急需制定的政府规范性文件,必须事先同市政府法制部门商定,否则市政府不予研究发布。

  第十三条 市政府有关部门应当严格按照年度计划,开展政府规范性文件起草工作;规范性文件内容涉及多个部门的,由主办部门会同有关部门起草。对重要规范性文件,市政府法制部门可以直接组织有关部门起草。

  第十四条 起草规范性文件,应当开展可行性研究,对规范性文件所要解决的问题、拟规定的制度和措施等内容进行充分调研论证。

  第十五条 政府法制部门应当加强对规范性文件起草的指导,对时间紧迫、涉及部门多、法律关系复杂、对公民法人权益产生重大影响的文件,要提前介入,参与调研和起草。

  第十六条 规范性文件草案形成后,起草部门应当撰写起草说明,主要包括起草目的和依据、起草过程、文件主要内容、对特殊问题的说明及推进文件实施的措施等。

  公民、法人或者其他组织提出的合理性意见和建议,应在草案说明中予以载明。

  第三章 审定与发布

  第十七条 制定部门规范性文件,应当经本部门负责法制工作的机构审核、部门领导集体讨论通过,由部门主要领导签署送审草案,报送本级政府法制部门进行合法性审查。

  第十八条 部门起草的政府规范性文件草案形成后,应当在规定时间内直接报送政府法制部门审查。未经政府法制部门审查的政府规范性文件草案,政府常务会议不予审议,政府领导不予签发。

  政府法制部门组织起草的政府规范性文件草案,直接报本级人民政府审议。

  第十九条 报送政府法制部门审查的政府规范性文件草案,应当以部门正式文件报送;多个部门共同起草的,以主办部门正式文件报送。

  第二十条 起草部门报送政府规范性文件草案,应当提报下列材料:

  (一)规范性文件草案送审报告;

  (二)规范性文件草案正本15份(附电子文本);

  (三)规范性文件起草说明;

  (四)起草规范性文件所依据的法律、法规、规章、国家政策、上级行政机关的命令和决定及其他有关资料;

  (五)拟修改或废止的现行规范性文件文本;

  (六)征求意见的相关材料。

  材料提报不完整的,退回起草部门补充材料后重新提报。

  第二十一条 政府法制部门对规范性文件重点审查下列内容:

  (一)是否超越法定权限;

  (二)是否违背法律、法规、规章和上级政策规定;

  (三)是否与相关规范性文件相协调、衔接;

  (四)内容是否符合当地实际情况,制度设计是否科学合理,能够解决现实问题,具有可操作性;

  (五)对分歧意见的协调及处理情况。

  第二十二条 报送审查的规范性文件有下列情形之一的,政府法制部门应当提出补充修改或暂缓制定的意见,退回起草部门:

  (一)超越制定机关的法定职权范围的;

  (二)文件主要内容违背法律、法规、规章和上级政策规定的;

  (三)制定该规范性文件的基本条件尚不成熟的;

  (四)照抄照搬法律、法规、规章和上级政策规定,缺乏符合当地实际情况的工作措施,针对性和操作性不强的;

  (五)对存在的重大分歧未与有关部门进行协调的。

  第二十三条 报送审查的政府规范性文件草案涉及相关部门职能的,政府法制部门应当征求意见;对草案中涉及的重大问题应当组织论证,并可以采取座谈会、听证会、向社会公示等形式广泛征求意见;部门对规范性文件草案关键内容存在分歧的,政府法制部门应当依法予以协调。

  第二十四条 部门接到规范性文件草案征求意见通知后,应当对涉及本部门的内容进行集体研究,提出书面修改意见,并由主要负责人签字、加盖单位公章后在规定时间内反馈。逾期不反馈的,视为无意见。

  第二十五条 政府法制部门召集的规范性文件草案论证协调会,被通知参加的部门、单位应当按要求派员参加。会议达成的意见,政府法制部门应当形成书面会议纪要,并由会议参加人员签字确认。

  第二十六条 政府法制部门对政府规范性文件审查后,应当将审查意见及规范性文件草案报送本级政府办公室,由政府办公室按程序办理。

  政府法制部门对部门规范性文件进行合法性审查后,应当将审查意见书面通知规范性文件制定部门,由部门修改后予以发布。

  第二十七条 涉及经济发展、社会管理以及对公民、法人和其他组织权益产生较大影响的政府规范性文件,应当经政府常务会议审议决定。政府常务会议审议规范性文件草案时,由政府法制部门负责人作有关审查情况的说明。

  政府规范性文件以政府令或政府文件形式印发。

  第二十八条 规范性文件应当由制定机关向社会公布。未向社会公布的,不得作为实施行政管理的依据。

  政府规范性文件应当在政府公报和政府门户网站上公布;同时起草部门应当于文件印发后5日内,通过当地主要报纸、广播电台、电视台等新闻媒体向社会公开,并于公开后15日内将公开的相关资料报政府法制部门备案。

  第二十九条 规范性文件应当自发布之日起30日以后施行,因重大公共利益需要或者发布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和上级政策执行的,可以自发布之日起施行。

  第三十条 政府规范性文件的解释由本级政府法制部门负责;部门规范性文件的解释由文件制定部门负责。规范性文件的解释应当采用书面形式。

  规范性文件的解释与所解释的规范性文件具有同等效力。

  第三十一条 冠以“暂行”、“试行”的规范性文件,有效期为2年。有效期满,规范性文件自动失效。

  第四章 备 案

  第三十二条 市政府制定发布的规范性文件,由市政府按照规定程序报省政府和市人民代表大会常务委员会备案。

  第三十三条 县市区政府制定的规范性文件,应当在发布后15日内将下列材料报市政府备案:

  (一)备案报告;

  (二)规范性文件的正式纸制文本3份(附电子文本);

  (三)制定规范性文件的说明;

  (四)制定规范性文件所依据的法律、法规、规章、国家政策、上级行政机关的命令和决定及其他有关资料。

  第三十四条 政府部门制定的规范性文件,应当在文件发布后15日内将备案报告和规范性文件正式纸制文本3份(附电子文本)送本级政府法制部门备案。

  第三十五条 报送备案的规范性文件,符合本规定第三十三条、第三十四条规定的,政府法制部门予以备案登记;不符合规定的,通知制定机关补充报送符合规定的材料后,予以备案登记。经备案登记的规范性文件,由政府法制部门定期公布目录。

  第三十六条 政府法制部门应当对报送备案的规范性文件依法进行审查。报送备案的规范性文件内容存在违法或不当的,政府法制部门应当责令制定机关予以修改、废止或者提请本级政府予以撤销。

  第三十七条 未经备案的县市区政府规范性文件,市政府法制部门有权建议市政府撤销或责令改正。

  第五章 评估与清理

  第三十八条 建立规范性文件评估制度。政府法制部门可以根据实际需要,决定对实施满1年的规范性文件进行评估。

  确定进行评估的规范性文件,起草或主要实施部门应当按要求向政府法制部门提交评估报告,对文件实施情况和存在的问题进行总结分析,提出改进建议。

  第三十九条 凡新的法律、法规、规章颁布后,规范性文件的制定机关和实施机关都应当对相关规范性文件进行衔接性审查,发现与新的法律、法规、规章相抵触的,必须及时予以修订或废止。对需要修订或废止的规范性文件,有关部门应当及时向政府法制部门提出建议。

  第四十条 政府法制部门应当组织对政府和部门规范性文件进行定期清理,对不符合法律、法规、规章规定或不适应经济社会发展要求的规范性文件,应当及时予以修改或者废止。

第六章 监督与责任

  第四十一条 政府法制部门应当对本级政府部门及下级政府规范性文件的制定和管理情况实施监督检查。

  第四十二条 规范性文件制定过程中,部门有下列行为的,政府法制部门应当责令改正:

  (一)未按规范性文件年度制定计划的要求起草、提报规范性文件草案的;

  (二)部门起草的政府规范性文件草案,未经政府法制部门审查,直接报政府领导或提报政府常务会议审议的;

  (三)规范性文件提报材料不完整的;

  (四)对政府法制部门征求意见的规范性文件,部门无正当理由未按规定要求反馈的;

  (五)无正当理由,不参加政府法制部门召集的规范性文件草案论证协调会的;

  (六)未按规定通过当地主要报纸、广播电台、电视台等新闻媒体向社会公开规范性文件的。

  第四十三条 违反本办法规定制定规范性文件,产生严重不良后果,或者由于执行无效的规范性文件而损害公民、法人和其他组织合法权益的,政府法制部门可以提请行政监察部门依法追究部门主要负责人和直接责任人员的行政责任。

  第四十四条 违反规定不报送或不按时报送规范性文件备案的、不执行备案审查处理决定的,由政府法制部门通知制定机关,限期改正;逾期仍不改正的,给予通报,并建议有关部门追究负有直接责任的主管人员和其他直接责任人的行政责任。

  第七章 附 则

  第四十五条 本办法由潍坊市人民政府法制办公室负责解释。

  第四十六条 本办法自发布之日起施行。市政府《关于制定规范性文件程序的规定》(潍政发〔1993〕73号)同时废止。


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关于加强政府机构节约资源工作的通知

国家发展和改革委员会 国管局 财政部等


关于加强政府机构节约资源工作的通知

发改环资[2006]284号


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团发展改革委、经委(经贸委)、机关事务管理部门、财政厅(局),中共中央、国务院各部门机关事务管理部门(办公厅),各军区联勤部、各军兵种后勤部、四总部有关部门,武警部队后勤部:

节约资源是我国一项基本国策。为贯彻落实党的十六届五中全会和《国务院关于做好建设节约型社会近期重点工作的通知》(国发[2005]21号)精神,加强政府机构(包括由公共财政支持的各级事业单位、社会团体和国防等部门)节约资源工作,现就有关事项通知如下:
一、充分认识加强政府机构节约资源工作的重要意义
加强政府机构节约资源工作是落实科学发展观、建设资源节约型社会的必然要求,是继承和发扬勤俭节约优良传统的具体体现,是加强政府机构自身建设的重要内容。近年来,党中央、国务院高度重视政府机构节约资源工作,中央领导同志多次作出重要批示,要求政府机关在建设节约型社会中发挥模范带头作用,努力建设节约型机关。各级政府机构要充分认识节约资源工作的重要意义,带头厉行节约,发挥表率作用,自觉接受社会和群众的监督;要通过科学决策、加强管理、技术进步和宣传教育等措施,优化政府机构资源配置,降低行政开支,引导资源消费方式的改变,带动全社会做好节约资源工作。
二、政府机构节约资源的指导思想、目标和基本要求
(一)指导思想
认真贯彻落实党的十六大和十六届三中、四中和五中全会精神,按照党中央、国务院关于建设节约型社会要求,以科学发展观为指导,以建设节约型政府机构为目标,完善政策、健全体制、强化管理、创新机制、抓好示范、加大宣传,扎扎实实推进政府机构节约资源工作,为建设节约型社会,促进经济社会全面协调可持续发展做出贡献。
(二)主要目标
到2010年,政府机构节约资源工作要实现以下主要目标:一是以2005年为基数,实现节电20%,节水20%,单位建筑能耗和人均能耗分别降低20%以上;二是创建一批节约资源试点示范单位;三是初步建立政府机构节约资源制度、标准体系、投资管理体系和组织协调机制;四是逐步建立政府机构节约资源的量化管理体系和信息化管理平台。
(三)基本要求
1.各级政府机构要从建设节约型社会和促进可持续发展的战略高度,结合本地区、本部门的实际情况,制定切实可行的节约资源工作实施方案,建立责任制,明确目标、工作重点和实施步骤,从职工个人、单位管理和履行政府职能等不同层面提出明确要求,充分体现节约优先的方针。
2.各级政府机构要共同推进节约资源工作全面开展。根据中央的统一部署,按照积极稳妥,以点带面的原则选择有代表性的典型单位、典型建筑和关键用能设备开展节约资源试点工作。在京中央和国家机关要做政府机构节约资源的榜样。
3.全军各级机关要按照中央军委批转总后勤部《关于大力加强军队资源节约工作的意见》,率先垂范,厉行节约,从决策计划、资源配置到日常管理,都要体现节约资源的要求,以自身的模范行动为部队做出榜样,带动部队广泛深入持久地开展资源节约活动。
三、突出抓好政府机构节约资源的重点工作
(一)把建设节约型社会的理念和要求贯穿到业务工作的各个环节中。各级政府机构在制定政策法规、编制规划和项目决策等过程中,要切实贯彻节约资源的基本国策,坚持节约优先的方针,杜绝和减少决策失误造成的资源浪费,保护和用好有限的资源;积极鼓励资源节约新技术、新产品的研发与推广应用,强制淘汰消耗高、污染重、技术落后的工艺和产品;制定有利于资源节约的价格和财税政策,引导社会形成健康、文明、节约的消费模式。
(二)加强建筑节能。各级政府机构要加强对新建工程项目规划、设计、施工、监理、竣工验收和运行管理等环节的节能监督管理,严格执行建筑节能设计标准,开展新建项目合理用能评价,积极采用节能新技术、新产品(设备)和新型墙体材料,建设节能、节水、节地、节材和利用新能源的低能耗绿色建筑。对既有建筑应优化运行管理,抓好围护结构改造,推广绿色照明,加强中央空调、供暖和用电等耗能设施、设备的节能测试、诊断,有计划地实施节能改造, 提高建筑物能源利用效率。加强办公楼、会议室的装修控制和管理,杜绝过度装修。
(三)严格公务车辆节能管理。各级政府机构要完善公务车辆配备配置标准与管理制度,核定各单位、各系统、各部门车辆编制,压缩配置规模;逐步将公务车辆纳入政府节能采购,鼓励采购小排量、低油耗、低排放车辆,按规定及时淘汰环保不达标、油耗高的车辆;加强公务车辆的日常管理,严禁公车私用;积极稳妥地推进公务用车改革,逐步实行公务用车服务社会化。
(四)实施政府节能采购。各级政府机构要严格执行财政部、国家发展改革委联合印发的《节能产品政府采购实施意见》(财库[2004]185号),优先采购列入《节能产品政府采购清单》中的产品,禁止采购能源效率低的产品和国家明令淘汰的产品和设备。各级政府采购部门要加强节能产品政府采购活动的组织管理,政府采购监督管理部门要加强监督。建立健全节能产品政府采购统计体系,提高节能产品政府采购的透明度和效能。
(五)强化节约和集约使用土地。各级政府机构要贯彻落实国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号),建立健全集中统一的土地管理体制,加强土地利用规划的编制,充分挖掘现有土地的潜力,优先建设节能省地型住宅和公共建筑,严格控制新增土地利用项目,特别是严格执行楼堂馆所的审批程序;政府机构要带头节约土地,促进房地资源整合,按照集约高效的原则,依法规范和加强政府机构房地资源管理。
(六)加强日常节约资源管理。各级政府机构要建立健全管理制度,实施分级计量。办公区域夏季空调温度设置不低于26摄氏度,冬季空调温度设置不高于20摄氏度,工作时间提倡每天少开一小时空调;减少空调、电脑、复印机等耗能设备的待机能耗,养成人走关灯的良好习惯;大力推广节水型卫生器具(设备);鼓励有条件的单位建立中水回收利用系统和雨水收集系统,提高水的使用效率;推行无纸化办公,开展废旧电脑及各种办公用品耗材的回收利用,促进办公用品的高效利用和循环利用;推广使用再生纸,减少一次性办公用品的使用。
(七)加大资源节约宣传力度。各级政府机构要采取各种形式,深入宣传普及厉行节约的行为规范,培养全体机关工作人员的资源忧患意识、节约意识和责任意识,把节约和减少资源浪费变成每一个干部职工的自觉行动,带动全社会做好节约资源工作。
(八)大力开展创建节约型机关活动。各级政府机构要加快开展节约型机关的创建活动,按照“节约型机关”评价标准,从节约和利用资源、高效管理、绿色建筑、节能采购、新产品和新技术应用等方面提出相应的要求,并加强监督管理。通过节约型机关的创建活动,促进政府机构节约资源工作的全面开展。
四、切实加强政府机构节约资源的基础工作
(一)做好资源消耗统计,加强量化管理。加快建立政府机构资源消耗统计指标体系和报表制度,将政府机构资源消费纳入国民经济统计体系。加强资源消耗计量和监测管理,定期开展资源消耗自查工作或聘请专业机构不定期开展能源审计,汇总分析政府机构资源利用状况,查找存在的问题,提出整改意见,实施整改措施,充分挖掘节约潜力。
(二)完善管理制度,建立长效机制。各级政府机构要结合本地区实际,抓紧制定政府机构节约资源配套法规和实施方案;完善管理制度,组织制定建筑物节约资源标准、办公设备配备标准、耗能产品和设备能效标准、资源消费定额、房产和车辆经费预算支出标准等,并注重与城镇供暖、物业管理、办公车辆、办公用房等管理体制改革的相协调。
(三)加强核算管理,建立激励机制。各级财政部门应按照有关部门制定的资源消耗定额,制定实物费用支出标准,指导政府机构加强资源支出的核算;组织制定政府机构节约资源的相关鼓励政策,研究建立体现节奖超罚原则的节能激励机制和约束机制;各级政府投资管理部门要研究制定节能投资规划和年度计划,安排既有建筑节能改造投资和新建建筑节能投资。
(四)规范能源管理,推广节能新机制。建立健全规范化的能源管理体系,对能源消费进行全过程监督和管理;逐步建立政府机构能源管理能力评价体系,鼓励通过合同能源管理等方式,聘请节能专业服务机构参与政府机构节能改造,优化能源管理,提高能源利用效率。
五、加强组织领导,做好监督检查
各级政府机构要落实节约资源目标责任制,明确具体部门和专门人员负责日常管理,建立和完善节能管理考核考评制度。对在节约资源管理中取得显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励,对浪费资源的单位和个人给予批评和处罚。
从2006年起,各级政府机关每年3月底前要向同级机关事务主管部门报送上年度的资源消费状况和节约潜力分析报告以及本年度的工作计划,主要内容包括根据国家有关法律法规、标准及内部管理制度等开展节约资源工作的情况,重点是政策法规贯彻执行、项目策划、原材料和产品采购、运行管理、计划和措施落实情况、节约效果、能源资源消耗的财务支出等。
加强政府机构节约资源工作是机关工作的一项重要任务。领导干部要带好头,后勤部门要牵好头,全体机关工作人员共同努力,做好节约资源工作,形成“人人节约、事事节约、处处节约、环环节约”的良好氛围,并自觉接受社会和群众的监督,切实发挥政府机构在建设节约型社会中的表率作用。


国家发展改革委

国 管 局

财 政 部

中 直 管 理 局

总 后 勤 部

二○○六年二月十四日


  合同法第一百一十四条第二款的规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法第一百一十六条规定:当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

  我国合同法明确规定定金与违约金不可同时适用,但对于定金与损害赔偿是否可以并用没有明确规定,因而在司法实践和学理界存在一定争议。归纳起来,主要有两种观点:第一种观点认为,赔偿责任不能代替定金责任,但同时适用后者,二者总值不得高于实际损害额。第二种观点认为,如果一方不履行合同给对方造成损失,除应负赔偿责任外,还应当适用定金罚则,即必须在承担定金责任的基础上,承担全部损害赔偿金。

  笔者认为,定金是指由双方当事人在合同中约定,一方当事人在合同未履行前预先给付对方一定数量的货币或其他代替物,以确保合同的履行。定金责任的承担不以实际发生的损害为提,只要当事人存在不履行合同约定的债务的,给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。定金责任的承担不能代替赔偿损失。所以在既有定金条款又有实际损失时,应分别适用定金责任和赔偿损失的责任,但同时适用定金和赔偿损失,其总值超过标的物价金总和的,法院应酌情减少定金的数额。理由如下:

  1、民事责任是一方当事人对另一方当事人承担责任的特征,是由民法调整的社会关系平等性决定的。平等性是我国民法调整的社会关系的特点,表明当事人在这种关系中的法律地位平等,权利、义务平等。按照平等原则要求,在民事法律关系中,当一方当事人不履行义务或侵犯对方的权利时,即因为它不仅使该方的合法权益受到损害,也使其平等的法律地位受到破坏,法律便迫使加害人承担同样的不利后果,以使受害人被破坏的平等地位和被损害的权益得到恢复或弥补。定金与赔偿损失并用,正是符合这一理论的基本要求。

  2、从公平合理角度上看,“合理公平”是实践中人们道德及正义的观点去评价当事人行为标准。法律只能体现公平合理,但法律不能毫不遗漏地明确规定什么行为后果是公平的,什么是不公平的。因此,公平原则就成为道德及正义观念在法律上的体现。要使公平原则能够在法律上得到体现,法官在掌握法律“尺度”时就应当把握一个“度”,以权衡双方的利益关系。因此,当定金和赔偿损失并用,更能体现双方利益权衡,但并用时其总值不能超过标的物价金总和。我国《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这一规定也正是从双方当事人的利益权衡关系和公平合理的角度考虑所做出的规定。

  3、第一种观点的理论基础是损益相抵原则。损益相抵又称损益同销,最早出现在罗马法中,是限制损害赔偿范围的规则之一,在我国现行合同法中没有规定,但在司法实践中常有涉及。它是指当受害人因导致损失发生的同一原因而获得某种利益时,所获利益应当从所受损失中扣除以确定最终赔偿数额。它的理论依据是禁止得利说, 即防止非违约方因对方违约而获利。根据损益相抵原则, 违约方应当支付的损害赔偿额, 是在因违约而造成的损失和为避免违约而发生的费用总和中扣除因违约所避免的费用和因违约而避免的损失后的结果,有学者称其为净损失。当把损益相抵原则适用在定金责任和损害赔偿责任并存的情况下,其结果就是赔偿数额以实际损失额为限。  

  损益相抵原则要求赔偿权利人所获利益与遭受的损失基于同一原因产生。学理界对同一原因的解释是:受害人所获利益与遭受的损失之间具有相当因果关系。定金责任基于一方当事人不履行、不完全履行、迟延履行而导致的根本违约产生,与是否发生损害结果无关;而损害赔偿责任因实际损害结果的发生而产生,没有实际损害结果则不承担损害赔偿责任。可见,定金责任与损害赔偿责任并非基于同一原因产生。

  4、适用损益相抵原则计算实际赔偿数额与意思自治原则和公平原则相悖。定金责任是当事人在订立合同时为确保债务履行而预先设定的。对定金数额的约定除须符合法律规定以外,完全属于当事人意思自治的范畴。尽管在约定定金数额时,当事人可能会考虑违约可能导致的损害后果,但是从定金制度的设置目的上看,其出发点和最终目标是维护非违约方的合同利益,是为担保债务人依据合同约定履行债务而加以规定的,并不以对违约可能导致的实际损害数额的预测为基础。如果适用损益相抵原则计算最终赔偿数额,就会发生以实际损失额为限的后果,其实际效果就是对当事人意思自治的否定。违约责任是以经济上的不利益为手段,通过违约责任对非违约方进行补偿、对违约方进行惩罚,从而达到当事人之间利益的平衡。一方当事人在违约发生时对因自身过错造成的全部后果承担责任,完全符合公平原则。

  5、损益相抵原则有可能损害合同中非违约的出卖人的利益。我国合同法在违约责任一章同时规定了定金责任和损害赔偿责任,从立法本意出发考量,是允许定金责任和损害赔偿责任同时并用的。以买卖合同为例,从合同订立的过程来看,定金数额在一定条件下是买受人获得合同机会的条件之一,作为合同条款,如果双方当事人在定金数额上不能达成合意,买受人就有可能丧失合同机会。因此,对于买受人而言,定金数额在一定程度上是以取得货物所有权为目的而对自身权利设置的限制。采用损益相抵原则计算实际赔偿数额,就会发生无论当事人在法律允许的范围内对定金数额如何约定,非违约方获得的实际赔偿总是相同的;当事人对定金数额的约定没有意义,定金责任只能作为没有实际效果的制度而存在。这样的结果显然损害了没有违约的出卖人的利益。

  综上所述,笔者认为,当定金责任与损害赔偿责任同时并存时, 不适用损益相抵原则,而应采用损害赔偿责任与定金责任同时适用,但两者总和不得超过合同总标的。这一做法既符合我国合同法的立法本意,也有利于保护当事人的合同利益。

(作者单位:江苏省扬州市江都区人民法院)

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