国家税务总局关于省注册税务师管理机构实施合并有关问题的通知
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国家税务总局关于省注册税务师管理机构实施合并有关问题的通知
国家税务总局关于省注册税务师管理机构实施合并有关问题的通知
国税发[2002]142号
国家税务总局
2002-11-19
各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：
根据财政部、国家税务总局联合下发的《关于贯彻落实国务院关于注册税务师行业与注册会计师行业实行“统一领导，分行业管理”决定的通知》（财办[2002]35号）中“各地两行业协会实行统一领导工作，原则上按上述精神进行，并应于2002年底完成”的要求，现对各省注册税务师管理机构实施合并的有关问题通知如下：
一、各省、自治区、直辖市和计划单列市注册税务师协会（以下简称省税协）是各省（区、市，下同）注册税务师的行业自律性管理组织，并受托行使部分行政管理职能，对注册税务师行业实施具体管理。其行政主管部门为各省国家税务局和地方税务局。
为了便于国税局、地税局与省税协对税务代理工作的沟通与协调，加强对税务代理工作的指导、监督和管理，省注册税务师管理工作领导小组予以保留。
目前，少数尚未组建地区协会的省，应抓紧在年底以前组建起来。
二、省税协的行政主管部门推荐省税协的领导任省注册会计师协会（以下简称省注协）的副会长、副秘书长。
省税协的日常重大工作和年度工作总结向省注协报告。
三、将现在的各省注册税务师管理中心与省税协办事机构合并，组成新的省税协的办事机构即省税协秘书处。省税协秘书处按处级单位设置，由各省国税局代为管理。
保留省注册税务师管理中心的牌子，以便于行使部分行政管理职能。
四、省税协秘书处的在职人员的调配，按照《国家税务总局关于省级注册税务师管理机构管理体制有关问题的通知》（国税发[1999]234号）要求，由省国税局和地税局协商确定，人员要专职。人事关系仍在省国税局和地税局，由国税局和地税局调配的省管理中心人员实行“老人老办法”，原身份保留，其工资、医疗、福利等待遇不变。
在省税协工作的原聘用人员，经考核后，仍可继续留在省税协工作，实行聘任制。今后，根据工作需要，也可新招聘一些工作人员。以上人员均实行社团编制管理。
五、省税协可参照中税协的机构设置，建立内部的办事机构。
六、计划单列市（不含深圳）注册税务师管理机构单独存在，管理中心和协会实行两块牌子、一套办事机构，行使行政和行业管理职能。领导体制暂时不变。机构、人员、日常管理等工作比照省税协的模式执行。
七、各省注册税务师管理机构的合并工作应于2002年12月31日前完成。
做好各省注册税务师管理机构的合并工作，是清理整顿经济鉴证类社会中介机构的重要内容，也是加强注册税务师行业的管理，促进税务代理事业健康发展的重要举措。各地国税局和地税局对此项工作要给予高度重视，从大局出发，密切配合，确保这项工作顺利完成。
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绝望中的希望－从职务犯罪侦查角度评《最高人民检察院关于人民
检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》
最高人民检察院总是有道理的，也总是在试图代表广大人民利益的。最近，为了代表广大人民中律师的利益，他们出台了《最高人民检察院关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》。我才疏学浅，只是粗浅做了几天职务犯罪侦查工作，对评论上级文件—这种“肉食者谋之”的事本无意做之，可一想到今天代表律师利益的上级，明天又会代表人民利益把一个个办案数量任务压下来，后天又会代表自己饭碗的利益把一个个工作组派下来督促办案，既然我的饭碗左右都是难捧，于是也顾不得许多，冒着顶撞上级的风险，只从职务犯罪侦查角度，且把这个《规定》评上一评吧。
非常有“新意”的《规定》
为什么要评这个《规定》呢？这是因为这个《规定》很有“新意”，它主动放弃了检察机关职务犯罪侦查部门在侦查环节中对律师仅有的控制，同意律师可以全面了解案情，从而在事实上允许犯罪嫌疑人的律师在侦查阶段就可以进行辩护活动，而这从根本上违反了侦查机关对刑事诉讼法相关规定的既有共识。
众所周知，1997年刑事诉讼法是一部广泛吸收国内外刑事诉讼法律研究成果、特别是英美抗辩制诉讼体制研究成果的法律。律师从侦查阶段就参与刑事诉讼，这正是抗辩制诉讼架构的重要特点，而且律师的介入侦查其意义就是从侦查阶段就可以取证，并为庭审时的辩护进行证据准备。然而刑事诉讼法并没有照搬英美法律的规定，仅仅在第96条中规定犯罪嫌疑人在侦查阶段有获得法律帮助的权利。这种帮助对犯罪嫌疑人而言限定为法律咨询、代理申诉、控告，对律师而言仅仅是三项权利：1、有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；2、可以会见在押的犯罪嫌疑人；3、向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；而且，为了限制律师通过这种法律帮助获得案件信息，从而在事实上进行取证活动，为庭审辩护做准备，刑事诉讼法针对法律帮助中律师可以获得的信息，采取了一种模糊的表达方式，即“可以向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”。毫无疑问，这种模糊表达方式必将引发争议。
果然，侦查机关与相关部门在律师介入侦查可以获得的信息问题上无法达成一致。1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会发布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，这部规定以9至12条，共计618个字来对律师介入侦查环节的各个具体情况进行了规定，但恰恰没有规定律师可以了解的“有关案件情况”是什么!这直接反映出各个部门在这个问题上无法达成一致，只好继续模糊下去。
需要说明的是：“模糊表达”正是中国法律的特色，即当法律制定者对法律条款表达模糊时，该条款的含义由有权机关自行理解执行，而有权机关当然不会从条款的其他关系者的角度理解执行。也就是说，律师可以了解的“有关案件情况”是什么，这完全由侦查机关从法律帮助的含义上去理解和执行。
1999年1月18日实施的《人民检察院刑事诉讼规则》完全体现出执行机关的理解是什么。该《规则》第一百五十四条规定：律师询问在押犯罪嫌疑人的内容超越刑事诉讼法第九十六条规定的授权范围，或者违反监管场所和有关机关关于会见的规定的，在场的检察机关的工作人员有权制止，或者中止会见。这个条款虽然没有说明“律师询问在押犯罪嫌疑人的内容”应当是什么，但却通过授权工作人员制止询问、中止会见的方式，丝毫不留余地表达出一个信号：律师询问在押犯罪嫌疑人的内容只会由检察机关的工作人员来判断；而这种判断，只能是绝不允许在侦查阶段让律师获得案件的重要信息。
检察机关的规定并不是个案，同样是侦查机关的公安部门，1998年5月14日以第35号公安部令发布了修改后《公安机关办理刑事案件程序规定》，该《规定》针对这个问题，做了与检察机关完全相同的解释。
所以，我们作为具体的案件承办人员，在侦查环节中，针对律师提供法律帮助的行为，所采取方式就是：依据相关规定及时安排律师会见，在会见中，律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名，向犯罪嫌疑人提供相关的法律知识，针对涉嫌罪名告知犯罪构成要件，但，律师不能了解具体案情！如果在会见中律师与犯罪嫌疑人谈到案件具体情况，承办人有权制止或者中止会见。
然而，就是针对这样一个刑事诉讼法模糊表达的，侦查机关已达成共识的概念，最高人民检察院却在2003年12月30日的最高人民检察院第十届检察委员会第１６次会上，以《最高人民检察院关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》，全部否认了!该规定第六条称：律师会见在押犯罪嫌疑人时，可以了解案件以下情况：（一）犯罪嫌疑人的基本情况；（二）犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪；（三）犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述；（四）犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻的辩解；（五）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；(六）被采取强制措施后其人身权利、诉讼权利是否受到侵犯；(七）其他需要了解的与案件有关的情况。我不知道最高人民检察院在制定这个《规定》时，是否考虑了检察机关的利益；我只知道，最高人民检察院所制定的这个《规定》，它是一个单方面有利于律师的规定，它使刑事诉讼法所规定的法律帮助的概念完全失去了意义，它在事实上使检察机关无法在侦查环节垄断案件信息，从而在本质上使律师获得了在侦查阶段进行辩护性活动的能力。
为什么要制定这个《规定》
最高人民检察院为什么要制定这个《规定》呢？还是让我们来看一下最高人民检察院自己的解释吧。该《规定》前言把理由归纳为：“为依法维护诉讼参与人的合法权益，进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业，促进人民检察院严格、公正执法”。这一段话是两个含义，第一是这个《规定》能够保证诉讼参与人，即犯罪嫌疑人的合法利益；第二是这个《规定》通过保障律师依法执业来促进检察院严格、公正执法。
最高人民检察院的解释让我感到困惑：犯罪嫌疑人与其他诉讼参与人的利益当然是需要保护的，但具体保护的内容与方式只能由刑事诉讼法来规定，侦查机关需要做的就是执行法律规定!如前所述，从中国的法律实践来看，法律模糊表达的内容本身就是法律授权有权机关自行理解范围，不知道最高人民检察院有什么理由推翻过去几年来侦查机关在这一问题上的共识？我更想知道最高人民检察院是根据什么样的程序就擅自单方面削减属于全国检察机关的权力，将法律模糊处理的内容作片面有利于犯罪嫌疑人及律师的解释？其次，居然检察机关严格、公正执法需要通过保障律师依法执业来促进，我实在无法理解这一点。要知道，当前刑事诉讼架构就是一个对抗性架构，检察机关从侦查部门至起诉部门，都是与律师在刑事诉讼中的利益直接对抗的，在这种情况下，检察机关与律师之间的的关系是矛盾性的，而不是合作性的，这只能通过法律来调整，而决不可能以某一方片面让步来解决；既使有一方片面地让步，那么这种让步在具体实践中也无法具体落实。
当然，以上的问题看起来似乎是我作为一个怨妇，在被薄情郎抛弃后发出的阵阵哀鸣，这种哀鸣的结果当然是于事无补。不过，基于怨妇对薄情?的了解，我想表达的还有警告!
警告：不平衡的诉讼结构
作为一个检察机关中的侦查人员，我痛心地感到：1997年刑事诉讼法改革了原来的诉讼制度，建立起抗辩式控诉机制，然而它并没有在打破原有的刑事侦查体制的同时，给侦查机关以相应的授权，以建立起新的刑事侦查体制；因而，平衡的刑事诉讼结构并没有随着新刑事诉讼法的实施而建立，其恶果就是侦查权与辩护权出现了不平衡，随着《规定》之类规范性文件的出台，这种不平衡正在逐步扩大，其结果必将导致检察机关无法履行法律赋予的打击腐败的职责。
什么是侦查权与辩护权的诉讼平衡？就是在证明制度下的侦查权与辩护权之间的均势，只有这两种权力在证明标准下达到均势，诉讼才能在保护人权、保证侦查效率的基础上稳定运行！
需要特别指出的是，侦查的目的不是侦查机关查明真相，或者说侦查机关查明真相是没有价值的，侦查的目的是侦查机关行使法律的授权获取证据，通过刑事诉讼程序证明犯罪的存在或者不存在。所以，侦查能不能实现法律要求的目的，与法律授予侦查机关的权限密切相关，也就是说，在一定的证明制度下，侦查机关拥有的权力，必须与辩护方拥有的辩护能力形成均势，才能实现刑事诉讼的均势。
那么，让我们来看一下侦查机关所得到的授权。无论新旧刑事诉讼法，对侦查机关的授权都是极为有限的，即仅有讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押物证、书证、鉴定、通缉这七类，这样的授权能够满足侦查需要吗？让我们与国外刑事诉讼的授权相比较，除前述权力外，国外侦查机关还有权监视电信通讯、使用技术手段侦查、派遣秘密侦查员、暂时执业禁止、限制转移财产、限制出境、要求申报财产。从上可以看出，我国侦查机关的权限与国外相比，相差何其远矣！就是在权限相差如此之大的情况下，我国侦查机关面对着社会转型期腐败丛生的现实，不得不承担着沉重的办案压力，那么结果又会是什么呢？
在旧刑事诉讼法期间，检察机关的侦查部门基于以上授权与办案的矛盾，所采取的办案方法可以简称为“抓人办案”，即根据线索的反映，向相应的人进行调查，并通过限制其人身自由来保证办案效率与机密，通俗地说，证人说清问题才能离开侦查机关，犯罪嫌疑人说清问题就送看守所结案。这种“抓人办案”的侦查模式，当然是严重违反法律规定，以侵犯人权为代价的侦查方式，然而它却是和老刑诉法配套的，相当有效的一种侦查手段。在这种侦查模式下，侦查权远远强于辩护权。不过，在新刑事诉讼法实施之后，由于刑事诉讼法明确限制对犯罪嫌疑人的讯问时间只能在12小时内（该限制现在已扩大理解到了针对证人的询问），并且通过司法解释否定违法取得的证据的证明效力，这种“抓人办案”的侦查方法当前已完全行不通了。那么，新刑事诉讼法对侦查机关的要求是什么呢？
由于新刑事诉讼法限制了侦查机关对犯罪嫌疑人和证人的接触时间，其潜在的含义当然是要求侦查机关将“抓人办案”这种事后侦查模式，改变为秘密侦查、实时侦查或者预判性侦查的新侦查模式；也只有这样的一种侦查模式，才真正从根本上要求侦查机关尽可能避免公开对人的接触，而以长期、秘密的手段取得证据。可是，要使用这样的一种侦查模式，侦查机关必然要求获得相应的侦查授权，即合法地利用前述监视电信通讯、使用技术手段侦查、派遣秘密侦查员等侦查手段去获得证据，否则相应的侦查模式是无法建立的。而这些都没有！
这就是当前我国侦查机关面对的现实：新刑事诉讼法打破了原有的侦查模式，强调保护人权，可是它却没有向侦查机关合法授权，以建立新的侦查模式；从而在新刑事诉讼法所设计的诉讼结构中，侦查权与辩护权之间的平衡一直没有从制度上建立起来，结果是辩护权正在通过证人、犯罪嫌疑人翻供等手段逐步强大起来，侦查机关由于侦查模式本身的局限，形成审判中犯罪嫌疑人和证人口供的频频翻供，我们正在一次次地赢了侦查、输了审判。这种形势的迫切程度可以从两个方面反映出来，一是检察机关中的侦查部门不得不主动与纪委联合办案，通过纪委的手段来继续自己的“抓人办案”模式；二是侦查机关不得不对法律进行单方面对自己有利的解释，以抑制辩护权的强大，侦查期间不允许律师向犯罪嫌疑人了解案情这正是该现象的反映。
然而，最高人民检察院正在漠视这种现实！他们看不见辩护权已过分强大的现实，不明白侦查方与辩护方的对抗性关系，所以主动放弃权利，要求下属检察机关允许律师在侦查中就可以了解案情！他们看不见原有的侦查模式所面对的困境，所以强调检察机关不能与纪委合作，不能利用纪委的手段！他们看不见新刑事诉讼法中对侦查模式的要求，所以要求各级侦查机关不得使用技术侦查手段！这样的最高人民检察院能够带领全国检察机关实现反腐败的重任吗？
绝望中的希望
在最高人民检察院的领导下，我们真的很绝望。检察机关已失去了对税收案件、打假案件的管辖权；我们正在失去对司法解释的主导权；我们将要失去反腐败斗争中的主导性地位，成为纪委的配角！
请问最高人民检察院，到底什么样的检察机关是你们所设计的？到底什么样的侦查模式是你们所希望的？我们的侦查与纪委的调查到底有什么不一样？除了以保护人权的名义，你们放弃整个检察机关的权利外，你们有没有在全国人大上为全国检察机关争取过侦查的权力？
还好，我们还有希望！因为我们知道，中国反腐败的决心是何其巨大，中国反腐败的群众意志是何其巨大，一个不能履行职责的反腐败机关必将被社会所唾弃。那么，我们的希望是什么呢？职务犯罪侦查部门脱离检察机关，直属中央！批捕部门脱离检察机关，从属于审判权！
联系方式：yang11223344@hotmail.com
yang123654789@126.com
【论文摘要】：有关网络环境下著作权侵权责任归责原则，实质上是由著作权的特殊性引发的利益冲突与理念争衡的选择。当前著作权侵权的过错责任原则往往局限于普通过错侵权对于著作权中特殊性缺乏说服力。网络环境下著作权侵权责任归责原则的解决应当回归到民法的统一框架之内。从民事制度的整体协调的角度以及维护各项民事权利的平衡的角度出发，在网络环境下著作权侵权制度之中，不宜普遍适用过错责任原则，也不能完全排除无过错责任在特殊著作权侵权行为中的适用。网络环境下著作权侵权的归责原则应当是一个多元化的归责原则。
【关键字】：著作权侵权 过错原则 无过错原则
一、网络环境下合理使用著作权受到冲击
在当今网络时代，作品的载体出现了变化，各种资料都可以转化为数字文件，可以在互联网上修改和传播，任何一份资料上传到互联网上，全世界通过互联网都可以看到，对合理利用网络信息资源造成了巨大的干扰。网络下著作权侵权行为的出现和发展的原动力就在于其中蕴涵着的巨大经济利益。如今整日呆在电脑面前的我们休闲时打开网页，可以随时看到各大网页上的音频和视频资料，并且大多数可以随时观看收听和下载，在我们轻轻按按键下载资料时，我们可能都没有意识到会侵权。
网络环境下传统的合理使用著作权严重挫伤作者的积极性。传统的合理使用下，任何人都可以很便捷的从网上下载以及复制作品，让任何人无偿的使用别人辛勤劳动成果，作品的作者的劳动得不到应得的收获，其积极性受到严重创伤，如果我们严格保护作者的著作权，禁止作品在网络上传播和下载，那最好的办法是不要让作品上传到网络上，作者的作品得不到很好的传播效应，这样反而会抑制作者创作新作品的积极性。所以传统的合理利用网络资源，让作者的权利人利益受到危害。
我们需要一个更加规范的网络环境下的作品归责体系来合理利用现在的网络信息。
二、网络环境下著作权侵权归责原则
著作权上的侵权归责原则，是指侵害著作权的损害事实或者法律规定涉及侵害著作权其他事实已经发生，确定行为人对自己的行为应当依何种证据承担侵权责任的原则。该用什么样的归责体系来规范网络环境下著作权侵权，著作权法第四十二条第二款规定：“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音、录像制品，还应取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”著作权法对侵权行为及赔偿仅仅简单的作了论述，而对网络环境下著作权侵权归责原则并没有详细的规定。由于在网络中的著作权具有网络性、无形性等特点，所以网络环境下著作权被侵权的行为的机会比在现实社会中大得多。
（一）各国及国际对著作权侵权的归责原则的规定
美国知识产权法中，过错责任原则仍然起着主导作用。日本在认定专利侵权行为时适用的是过错责任原则中的特殊形式，即过错推定责任原则。德国法，权利人采取申请下达禁令的救济措施是不问侵权人的主观状态的，但要获得损害赔偿救济则必须以加害人有过错为前提。国际公约对侵害知识产权责任的构成要件做出明确规定的，当属TRIPS 协定。TRIPS协定第45条第1 款规定：“对已知或有充分理由应知其从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”“已知或有充分理由应知”所表达的显然是过错责任，而且，按照通常的理解，这里所指的是故意和重大过失。
（二）我国著作权侵权法上的归责原则
我国民法立法和理论上都把过错责任原则确定为侵权行为法最基本的原则，其根本目的在于保护民事主体的人身权利和财产权利不受侵犯，保护民事主体的权利能够平等，自由的行使。其次，严格责任适用于法定的特殊侵权行为。法律设定严格责任的目的在于加强对受害人的保护，以弥补由于过错责任的僵化而对受害人保护不足的缺陷。严格责任又被称为无过错责任，危险责任或者风险责任，适用严格责任原则的意义，在于加重行为的责任，使受害者的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利及时得到救济。但是对于严格责任原则的使用也是有一定条件和限制的。按照《民法通则》第106条第3款的规定，只有在法律有特别规定的时候，才能适用无过错责任原则归责。《著作权法》第46 条和第47条所规定的侵害著作权的行为都是过错行为，而且，其中大多数行为只能是故意的。《著作权法》第46 条第11项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。这是一个开放性的规定，它除了可以随科技发展和作品利用形式的增多而解决新出现的问题外，另一个作用就是可以被解释适用于间接侵权的情况，如在网络环境下转载、复制作品等情况。如前所述，我认为对这类行为应适用过错责任原则。
著作权本质上为私权，与物权、债权并列而为财产权的内容之一。此点在理论上不存争议。那么知识产权本应当适用与物权等其他财产权相同的保护制度。既然法律没有区分物权、债权而采取不同的保护制度，而统一的适用民事侵权制度。那么，在著作权侵权的归责原则体系上，似乎也没有必要另行构建一个归责体系的必要。然而，著作权是一种如此特殊的权利类型，一般民事侵权制度的适用是否能为著作权带来充分的保护？对此，已故郑成思先生指出：“在保护知识产权的实体及程序上，完全套用或适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。”【1】郑成思先生认为，直接侵权人的赔偿责任，如作品的出版者、专利的实施者，应当采用无过错责任原则。而为侵权产品或侵权活动提供仓储、运输、场地的间接侵权者，只有在存有过错的情形下——明知为侵权产品，才承担赔偿责任。【2】
民法是一般法，著作权权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当著作权法有特别规定时才依照其特别规定。尽管法律可以在知识产权特别法中规定无过错责任的一般适用。然而，在著作权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。 首先，由于无过错责任不考虑当事人有无过错的举证,因而“缺乏弹性和适应性”，也并不坚守民法的指引和教育功能。因此无过错责任原则不宜扩大适用。其次，无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为的应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。
（三）应当给予网络环境中著作权怎样的保护
对于网络环境中著作权侵权中无过错责任的适用问题的争议局限于侵权理论的阐述而显得狭隘而缺乏说服力，也无助于争议的解决。如“侵害行为”是否应当列入侵权行为的范畴，尽管争议颇多，但其实毫无意义。既然学者们一致认同请求行为人停止侵害、排除妨碍无须要求行为人具有过失，那么，无论将此类型行为视为侵权行为与否，都不影响对此类行为在实践中的处理。再者，既然学者已经过制度的历史考察而得出：无过错责任原则适用于社会必要经济活动之损害。那么，网络中使用突他人作品著作权的行为为何就不能是此处的“社会必要经济活动”，从而要求实施者为遭受损害的著作权人、承担起无过错的损害赔偿责任呢？
事实上，在无过错责任在网络环境下著作权侵权中的适用问题的争议，其实质问题在于法律应当给予网络环境下著作权一个怎样的保护。而一个问题显然不是法律技术层面的问题。权利的保护既要从权利的特性出发以确保保护制度的有效性，同时权利的保护还涉及权利与权利的平衡与协调。因此在网络环境下著作权侵权行为的认定中采取何种归责原则，事实上是立法者对不同行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。
尽管学者一再强调著作权权的财产权属性，并强调知识产权与物权之区别非为本质之区别，并认为物权法的具体规范的准用于知识产权等无形产权。然而，我们不能因此而放弃知识产权特性的发掘及其制度的独立性构建，更不能将知识产权的保护完全寄托于物权法的保护。因此，研究知识产权特性及其特性所引发的各法律价值的冲突是构建合理的知识产权保护制度的前提。而所谓知识产权的特性，显然主要是针对与物权的区别而言。而这些特性又引发了怎样的价值冲突，其具体总结如下。
1、权利标的形态的特殊性引发的价值冲突
网络环境中的著作权的标的为一种无形之财产，因而不能如有形物一样得以实际的“占有”；而又由于其表现为一定的信息，具有可复制性，因而实际上无法被“单独占有”。以上两个特性的存在，使得知识产权在独占性、专有性和排他性效力方面显然弱于物权。【3】由此也决定了网络环境中著作权较于物权更易为社会其他成员所侵犯。从这一特定出发，为求得权利的有效保护，法律似乎应当降低侵权认定之标准，同时提高作为著作权义务主体的不特定的社会成员行为时的注意标准。然而，也正因为著作权权利标的的无形性与可复制性，社会成员侵入知识产权专有领域的可能性大为增加，降低侵权认定之标准必要导致社会成员“动辄得咎”，极大的增加其行为成本，从而禁锢社会活动之开展。此即私权保护与行为自由的冲突。
2、著作权法定性授予性【4】引发的价值冲突
考察著作权之起源，其既非起源于任何一种民事权利，亦非起源于任何一项财产，而起源于“封建特权”，因君主、封建国家或代表君主之地方官员的授予而产生。【5】尽管在现代社会，知识产权的私人财产性已广为承认，然而现代知识产权制度并未改变著作权的授予性。由于智力成果的无形性，其无法实践占有，为避免他人的随意擅用，则需要法律对权利人及其权利进行公示。【6】而既然著作权的权利人及其权利已为法律确认并公示，社会成员得以免除对权利存在状态的考察，那么实施无过错侵权责任制度就不存在增加社会成员行为成本的虞虑——至少在专利与商标侵权的场合应当如此。然而，此处仍存在一个问题：专利的不同领域过广，每年发布的专利文献如此之高，不可能要求行为人对此一一查询。在此处，依然存在者权利保护与行为自由的冲突。
3、著作权权利标的双重属性引发的价值冲突
作为著作权权利标的智力成果由智力劳动而获得，依据洛克的劳动理论，应成为劳动者所拥有的个人财产而现有独占之权利。而洛克的劳动理论恰恰是著作权正当性之基础。【7】然而，随着研究的深入，人们开始认识到智力成果的取得并非完全来源于个人的劳动取得，智力成果的取得乃创造者运用自己的智慧对公共资源或者处于管控之下的资源加以利用再行创造而获得。【8】从此点考虑，智力成果应当具有公共属性。基于智力成果的私人财产性，法律应当强化权利人的独占与专有之利益；而智力成果又兼具由公共产品之属性，因而知识产权的保护制度的构建上，又不得不考虑公众对智力成果的合理利用，以使社会成员得以分享新创的智力成果的部分利益。在此，则存在个人利益与公共利益之冲突。
既然著作权的财产权属性不容置疑，且本质上与物权无异，只是基于历史和现实的原因而无法将之纳入物权法之体系【9】，那么知识产权为民法之特别法也应当不容质疑。脱离民法这一母法之外，孤立的以知识产权的独特性设计其制度将导致知识产权与其他私权间的不协调。同时，民法观念的缺失也使得著作权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得孤立、零碎。以网络中著作权的保护为例，倘若只着眼于著作权的易受侵害性而降低侵权的判定准则，则可能使其他私权失去合理的保护。而著作权的利益平衡理论虽强调利益之平衡，所解决的也仅仅是个人利益与公共利益的平衡。因而学者提出，著作权的立法与理论研究应当在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系，重塑一个以民法为核心的著作权制度。【10】
检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》
最高人民检察院总是有道理的，也总是在试图代表广大人民利益的。最近，为了代表广大人民中律师的利益，他们出台了《最高人民检察院关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》。我才疏学浅，只是粗浅做了几天职务犯罪侦查工作，对评论上级文件—这种“肉食者谋之”的事本无意做之，可一想到今天代表律师利益的上级，明天又会代表人民利益把一个个办案数量任务压下来，后天又会代表自己饭碗的利益把一个个工作组派下来督促办案，既然我的饭碗左右都是难捧，于是也顾不得许多，冒着顶撞上级的风险，只从职务犯罪侦查角度，且把这个《规定》评上一评吧。
非常有“新意”的《规定》
为什么要评这个《规定》呢？这是因为这个《规定》很有“新意”，它主动放弃了检察机关职务犯罪侦查部门在侦查环节中对律师仅有的控制，同意律师可以全面了解案情，从而在事实上允许犯罪嫌疑人的律师在侦查阶段就可以进行辩护活动，而这从根本上违反了侦查机关对刑事诉讼法相关规定的既有共识。
众所周知，1997年刑事诉讼法是一部广泛吸收国内外刑事诉讼法律研究成果、特别是英美抗辩制诉讼体制研究成果的法律。律师从侦查阶段就参与刑事诉讼，这正是抗辩制诉讼架构的重要特点，而且律师的介入侦查其意义就是从侦查阶段就可以取证，并为庭审时的辩护进行证据准备。然而刑事诉讼法并没有照搬英美法律的规定，仅仅在第96条中规定犯罪嫌疑人在侦查阶段有获得法律帮助的权利。这种帮助对犯罪嫌疑人而言限定为法律咨询、代理申诉、控告，对律师而言仅仅是三项权利：1、有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；2、可以会见在押的犯罪嫌疑人；3、向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；而且，为了限制律师通过这种法律帮助获得案件信息，从而在事实上进行取证活动，为庭审辩护做准备，刑事诉讼法针对法律帮助中律师可以获得的信息，采取了一种模糊的表达方式，即“可以向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”。毫无疑问，这种模糊表达方式必将引发争议。
果然，侦查机关与相关部门在律师介入侦查可以获得的信息问题上无法达成一致。1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会发布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，这部规定以9至12条，共计618个字来对律师介入侦查环节的各个具体情况进行了规定，但恰恰没有规定律师可以了解的“有关案件情况”是什么!这直接反映出各个部门在这个问题上无法达成一致，只好继续模糊下去。
需要说明的是：“模糊表达”正是中国法律的特色，即当法律制定者对法律条款表达模糊时，该条款的含义由有权机关自行理解执行，而有权机关当然不会从条款的其他关系者的角度理解执行。也就是说，律师可以了解的“有关案件情况”是什么，这完全由侦查机关从法律帮助的含义上去理解和执行。
1999年1月18日实施的《人民检察院刑事诉讼规则》完全体现出执行机关的理解是什么。该《规则》第一百五十四条规定：律师询问在押犯罪嫌疑人的内容超越刑事诉讼法第九十六条规定的授权范围，或者违反监管场所和有关机关关于会见的规定的，在场的检察机关的工作人员有权制止，或者中止会见。这个条款虽然没有说明“律师询问在押犯罪嫌疑人的内容”应当是什么，但却通过授权工作人员制止询问、中止会见的方式，丝毫不留余地表达出一个信号：律师询问在押犯罪嫌疑人的内容只会由检察机关的工作人员来判断；而这种判断，只能是绝不允许在侦查阶段让律师获得案件的重要信息。
检察机关的规定并不是个案，同样是侦查机关的公安部门，1998年5月14日以第35号公安部令发布了修改后《公安机关办理刑事案件程序规定》，该《规定》针对这个问题，做了与检察机关完全相同的解释。
所以，我们作为具体的案件承办人员，在侦查环节中，针对律师提供法律帮助的行为，所采取方式就是：依据相关规定及时安排律师会见，在会见中，律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名，向犯罪嫌疑人提供相关的法律知识，针对涉嫌罪名告知犯罪构成要件，但，律师不能了解具体案情！如果在会见中律师与犯罪嫌疑人谈到案件具体情况，承办人有权制止或者中止会见。
然而，就是针对这样一个刑事诉讼法模糊表达的，侦查机关已达成共识的概念，最高人民检察院却在2003年12月30日的最高人民检察院第十届检察委员会第１６次会上，以《最高人民检察院关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》，全部否认了!该规定第六条称：律师会见在押犯罪嫌疑人时，可以了解案件以下情况：（一）犯罪嫌疑人的基本情况；（二）犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪；（三）犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述；（四）犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻的辩解；（五）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；(六）被采取强制措施后其人身权利、诉讼权利是否受到侵犯；(七）其他需要了解的与案件有关的情况。我不知道最高人民检察院在制定这个《规定》时，是否考虑了检察机关的利益；我只知道，最高人民检察院所制定的这个《规定》，它是一个单方面有利于律师的规定，它使刑事诉讼法所规定的法律帮助的概念完全失去了意义，它在事实上使检察机关无法在侦查环节垄断案件信息，从而在本质上使律师获得了在侦查阶段进行辩护性活动的能力。
为什么要制定这个《规定》
最高人民检察院为什么要制定这个《规定》呢？还是让我们来看一下最高人民检察院自己的解释吧。该《规定》前言把理由归纳为：“为依法维护诉讼参与人的合法权益，进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业，促进人民检察院严格、公正执法”。这一段话是两个含义，第一是这个《规定》能够保证诉讼参与人，即犯罪嫌疑人的合法利益；第二是这个《规定》通过保障律师依法执业来促进检察院严格、公正执法。
最高人民检察院的解释让我感到困惑：犯罪嫌疑人与其他诉讼参与人的利益当然是需要保护的，但具体保护的内容与方式只能由刑事诉讼法来规定，侦查机关需要做的就是执行法律规定!如前所述，从中国的法律实践来看，法律模糊表达的内容本身就是法律授权有权机关自行理解范围，不知道最高人民检察院有什么理由推翻过去几年来侦查机关在这一问题上的共识？我更想知道最高人民检察院是根据什么样的程序就擅自单方面削减属于全国检察机关的权力，将法律模糊处理的内容作片面有利于犯罪嫌疑人及律师的解释？其次，居然检察机关严格、公正执法需要通过保障律师依法执业来促进，我实在无法理解这一点。要知道，当前刑事诉讼架构就是一个对抗性架构，检察机关从侦查部门至起诉部门，都是与律师在刑事诉讼中的利益直接对抗的，在这种情况下，检察机关与律师之间的的关系是矛盾性的，而不是合作性的，这只能通过法律来调整，而决不可能以某一方片面让步来解决；既使有一方片面地让步，那么这种让步在具体实践中也无法具体落实。
当然，以上的问题看起来似乎是我作为一个怨妇，在被薄情郎抛弃后发出的阵阵哀鸣，这种哀鸣的结果当然是于事无补。不过，基于怨妇对薄情?的了解，我想表达的还有警告!
警告：不平衡的诉讼结构
作为一个检察机关中的侦查人员，我痛心地感到：1997年刑事诉讼法改革了原来的诉讼制度，建立起抗辩式控诉机制，然而它并没有在打破原有的刑事侦查体制的同时，给侦查机关以相应的授权，以建立起新的刑事侦查体制；因而，平衡的刑事诉讼结构并没有随着新刑事诉讼法的实施而建立，其恶果就是侦查权与辩护权出现了不平衡，随着《规定》之类规范性文件的出台，这种不平衡正在逐步扩大，其结果必将导致检察机关无法履行法律赋予的打击腐败的职责。
什么是侦查权与辩护权的诉讼平衡？就是在证明制度下的侦查权与辩护权之间的均势，只有这两种权力在证明标准下达到均势，诉讼才能在保护人权、保证侦查效率的基础上稳定运行！
需要特别指出的是，侦查的目的不是侦查机关查明真相，或者说侦查机关查明真相是没有价值的，侦查的目的是侦查机关行使法律的授权获取证据，通过刑事诉讼程序证明犯罪的存在或者不存在。所以，侦查能不能实现法律要求的目的，与法律授予侦查机关的权限密切相关，也就是说，在一定的证明制度下，侦查机关拥有的权力，必须与辩护方拥有的辩护能力形成均势，才能实现刑事诉讼的均势。
那么，让我们来看一下侦查机关所得到的授权。无论新旧刑事诉讼法，对侦查机关的授权都是极为有限的，即仅有讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押物证、书证、鉴定、通缉这七类，这样的授权能够满足侦查需要吗？让我们与国外刑事诉讼的授权相比较，除前述权力外，国外侦查机关还有权监视电信通讯、使用技术手段侦查、派遣秘密侦查员、暂时执业禁止、限制转移财产、限制出境、要求申报财产。从上可以看出，我国侦查机关的权限与国外相比，相差何其远矣！就是在权限相差如此之大的情况下，我国侦查机关面对着社会转型期腐败丛生的现实，不得不承担着沉重的办案压力，那么结果又会是什么呢？
在旧刑事诉讼法期间，检察机关的侦查部门基于以上授权与办案的矛盾，所采取的办案方法可以简称为“抓人办案”，即根据线索的反映，向相应的人进行调查，并通过限制其人身自由来保证办案效率与机密，通俗地说，证人说清问题才能离开侦查机关，犯罪嫌疑人说清问题就送看守所结案。这种“抓人办案”的侦查模式，当然是严重违反法律规定，以侵犯人权为代价的侦查方式，然而它却是和老刑诉法配套的，相当有效的一种侦查手段。在这种侦查模式下，侦查权远远强于辩护权。不过，在新刑事诉讼法实施之后，由于刑事诉讼法明确限制对犯罪嫌疑人的讯问时间只能在12小时内（该限制现在已扩大理解到了针对证人的询问），并且通过司法解释否定违法取得的证据的证明效力，这种“抓人办案”的侦查方法当前已完全行不通了。那么，新刑事诉讼法对侦查机关的要求是什么呢？
由于新刑事诉讼法限制了侦查机关对犯罪嫌疑人和证人的接触时间，其潜在的含义当然是要求侦查机关将“抓人办案”这种事后侦查模式，改变为秘密侦查、实时侦查或者预判性侦查的新侦查模式；也只有这样的一种侦查模式，才真正从根本上要求侦查机关尽可能避免公开对人的接触，而以长期、秘密的手段取得证据。可是，要使用这样的一种侦查模式，侦查机关必然要求获得相应的侦查授权，即合法地利用前述监视电信通讯、使用技术手段侦查、派遣秘密侦查员等侦查手段去获得证据，否则相应的侦查模式是无法建立的。而这些都没有！
这就是当前我国侦查机关面对的现实：新刑事诉讼法打破了原有的侦查模式，强调保护人权，可是它却没有向侦查机关合法授权，以建立新的侦查模式；从而在新刑事诉讼法所设计的诉讼结构中，侦查权与辩护权之间的平衡一直没有从制度上建立起来，结果是辩护权正在通过证人、犯罪嫌疑人翻供等手段逐步强大起来，侦查机关由于侦查模式本身的局限，形成审判中犯罪嫌疑人和证人口供的频频翻供，我们正在一次次地赢了侦查、输了审判。这种形势的迫切程度可以从两个方面反映出来，一是检察机关中的侦查部门不得不主动与纪委联合办案，通过纪委的手段来继续自己的“抓人办案”模式；二是侦查机关不得不对法律进行单方面对自己有利的解释，以抑制辩护权的强大，侦查期间不允许律师向犯罪嫌疑人了解案情这正是该现象的反映。
然而，最高人民检察院正在漠视这种现实！他们看不见辩护权已过分强大的现实，不明白侦查方与辩护方的对抗性关系，所以主动放弃权利，要求下属检察机关允许律师在侦查中就可以了解案情！他们看不见原有的侦查模式所面对的困境，所以强调检察机关不能与纪委合作，不能利用纪委的手段！他们看不见新刑事诉讼法中对侦查模式的要求，所以要求各级侦查机关不得使用技术侦查手段！这样的最高人民检察院能够带领全国检察机关实现反腐败的重任吗？
绝望中的希望
在最高人民检察院的领导下，我们真的很绝望。检察机关已失去了对税收案件、打假案件的管辖权；我们正在失去对司法解释的主导权；我们将要失去反腐败斗争中的主导性地位，成为纪委的配角！
请问最高人民检察院，到底什么样的检察机关是你们所设计的？到底什么样的侦查模式是你们所希望的？我们的侦查与纪委的调查到底有什么不一样？除了以保护人权的名义，你们放弃整个检察机关的权利外，你们有没有在全国人大上为全国检察机关争取过侦查的权力？
还好，我们还有希望！因为我们知道，中国反腐败的决心是何其巨大，中国反腐败的群众意志是何其巨大，一个不能履行职责的反腐败机关必将被社会所唾弃。那么，我们的希望是什么呢？职务犯罪侦查部门脱离检察机关，直属中央！批捕部门脱离检察机关，从属于审判权！
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【论文摘要】：有关网络环境下著作权侵权责任归责原则，实质上是由著作权的特殊性引发的利益冲突与理念争衡的选择。当前著作权侵权的过错责任原则往往局限于普通过错侵权对于著作权中特殊性缺乏说服力。网络环境下著作权侵权责任归责原则的解决应当回归到民法的统一框架之内。从民事制度的整体协调的角度以及维护各项民事权利的平衡的角度出发，在网络环境下著作权侵权制度之中，不宜普遍适用过错责任原则，也不能完全排除无过错责任在特殊著作权侵权行为中的适用。网络环境下著作权侵权的归责原则应当是一个多元化的归责原则。
【关键字】：著作权侵权 过错原则 无过错原则
一、网络环境下合理使用著作权受到冲击
在当今网络时代，作品的载体出现了变化，各种资料都可以转化为数字文件，可以在互联网上修改和传播，任何一份资料上传到互联网上，全世界通过互联网都可以看到，对合理利用网络信息资源造成了巨大的干扰。网络下著作权侵权行为的出现和发展的原动力就在于其中蕴涵着的巨大经济利益。如今整日呆在电脑面前的我们休闲时打开网页，可以随时看到各大网页上的音频和视频资料，并且大多数可以随时观看收听和下载，在我们轻轻按按键下载资料时，我们可能都没有意识到会侵权。
网络环境下传统的合理使用著作权严重挫伤作者的积极性。传统的合理使用下，任何人都可以很便捷的从网上下载以及复制作品，让任何人无偿的使用别人辛勤劳动成果，作品的作者的劳动得不到应得的收获，其积极性受到严重创伤，如果我们严格保护作者的著作权，禁止作品在网络上传播和下载，那最好的办法是不要让作品上传到网络上，作者的作品得不到很好的传播效应，这样反而会抑制作者创作新作品的积极性。所以传统的合理利用网络资源，让作者的权利人利益受到危害。
我们需要一个更加规范的网络环境下的作品归责体系来合理利用现在的网络信息。
二、网络环境下著作权侵权归责原则
著作权上的侵权归责原则，是指侵害著作权的损害事实或者法律规定涉及侵害著作权其他事实已经发生，确定行为人对自己的行为应当依何种证据承担侵权责任的原则。该用什么样的归责体系来规范网络环境下著作权侵权，著作权法第四十二条第二款规定：“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音、录像制品，还应取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”著作权法对侵权行为及赔偿仅仅简单的作了论述，而对网络环境下著作权侵权归责原则并没有详细的规定。由于在网络中的著作权具有网络性、无形性等特点，所以网络环境下著作权被侵权的行为的机会比在现实社会中大得多。
（一）各国及国际对著作权侵权的归责原则的规定
美国知识产权法中，过错责任原则仍然起着主导作用。日本在认定专利侵权行为时适用的是过错责任原则中的特殊形式，即过错推定责任原则。德国法，权利人采取申请下达禁令的救济措施是不问侵权人的主观状态的，但要获得损害赔偿救济则必须以加害人有过错为前提。国际公约对侵害知识产权责任的构成要件做出明确规定的，当属TRIPS 协定。TRIPS协定第45条第1 款规定：“对已知或有充分理由应知其从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”“已知或有充分理由应知”所表达的显然是过错责任，而且，按照通常的理解，这里所指的是故意和重大过失。
（二）我国著作权侵权法上的归责原则
我国民法立法和理论上都把过错责任原则确定为侵权行为法最基本的原则，其根本目的在于保护民事主体的人身权利和财产权利不受侵犯，保护民事主体的权利能够平等，自由的行使。其次，严格责任适用于法定的特殊侵权行为。法律设定严格责任的目的在于加强对受害人的保护，以弥补由于过错责任的僵化而对受害人保护不足的缺陷。严格责任又被称为无过错责任，危险责任或者风险责任，适用严格责任原则的意义，在于加重行为的责任，使受害者的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利及时得到救济。但是对于严格责任原则的使用也是有一定条件和限制的。按照《民法通则》第106条第3款的规定，只有在法律有特别规定的时候，才能适用无过错责任原则归责。《著作权法》第46 条和第47条所规定的侵害著作权的行为都是过错行为，而且，其中大多数行为只能是故意的。《著作权法》第46 条第11项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。这是一个开放性的规定，它除了可以随科技发展和作品利用形式的增多而解决新出现的问题外，另一个作用就是可以被解释适用于间接侵权的情况，如在网络环境下转载、复制作品等情况。如前所述，我认为对这类行为应适用过错责任原则。
著作权本质上为私权，与物权、债权并列而为财产权的内容之一。此点在理论上不存争议。那么知识产权本应当适用与物权等其他财产权相同的保护制度。既然法律没有区分物权、债权而采取不同的保护制度，而统一的适用民事侵权制度。那么，在著作权侵权的归责原则体系上，似乎也没有必要另行构建一个归责体系的必要。然而，著作权是一种如此特殊的权利类型，一般民事侵权制度的适用是否能为著作权带来充分的保护？对此，已故郑成思先生指出：“在保护知识产权的实体及程序上，完全套用或适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。”【1】郑成思先生认为，直接侵权人的赔偿责任，如作品的出版者、专利的实施者，应当采用无过错责任原则。而为侵权产品或侵权活动提供仓储、运输、场地的间接侵权者，只有在存有过错的情形下——明知为侵权产品，才承担赔偿责任。【2】
民法是一般法，著作权权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当著作权法有特别规定时才依照其特别规定。尽管法律可以在知识产权特别法中规定无过错责任的一般适用。然而，在著作权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。 首先，由于无过错责任不考虑当事人有无过错的举证,因而“缺乏弹性和适应性”，也并不坚守民法的指引和教育功能。因此无过错责任原则不宜扩大适用。其次，无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为的应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。
（三）应当给予网络环境中著作权怎样的保护
对于网络环境中著作权侵权中无过错责任的适用问题的争议局限于侵权理论的阐述而显得狭隘而缺乏说服力，也无助于争议的解决。如“侵害行为”是否应当列入侵权行为的范畴，尽管争议颇多，但其实毫无意义。既然学者们一致认同请求行为人停止侵害、排除妨碍无须要求行为人具有过失，那么，无论将此类型行为视为侵权行为与否，都不影响对此类行为在实践中的处理。再者，既然学者已经过制度的历史考察而得出：无过错责任原则适用于社会必要经济活动之损害。那么，网络中使用突他人作品著作权的行为为何就不能是此处的“社会必要经济活动”，从而要求实施者为遭受损害的著作权人、承担起无过错的损害赔偿责任呢？
事实上，在无过错责任在网络环境下著作权侵权中的适用问题的争议，其实质问题在于法律应当给予网络环境下著作权一个怎样的保护。而一个问题显然不是法律技术层面的问题。权利的保护既要从权利的特性出发以确保保护制度的有效性，同时权利的保护还涉及权利与权利的平衡与协调。因此在网络环境下著作权侵权行为的认定中采取何种归责原则，事实上是立法者对不同行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。
尽管学者一再强调著作权权的财产权属性，并强调知识产权与物权之区别非为本质之区别，并认为物权法的具体规范的准用于知识产权等无形产权。然而，我们不能因此而放弃知识产权特性的发掘及其制度的独立性构建，更不能将知识产权的保护完全寄托于物权法的保护。因此，研究知识产权特性及其特性所引发的各法律价值的冲突是构建合理的知识产权保护制度的前提。而所谓知识产权的特性，显然主要是针对与物权的区别而言。而这些特性又引发了怎样的价值冲突，其具体总结如下。
1、权利标的形态的特殊性引发的价值冲突
网络环境中的著作权的标的为一种无形之财产，因而不能如有形物一样得以实际的“占有”；而又由于其表现为一定的信息，具有可复制性，因而实际上无法被“单独占有”。以上两个特性的存在，使得知识产权在独占性、专有性和排他性效力方面显然弱于物权。【3】由此也决定了网络环境中著作权较于物权更易为社会其他成员所侵犯。从这一特定出发，为求得权利的有效保护，法律似乎应当降低侵权认定之标准，同时提高作为著作权义务主体的不特定的社会成员行为时的注意标准。然而，也正因为著作权权利标的的无形性与可复制性，社会成员侵入知识产权专有领域的可能性大为增加，降低侵权认定之标准必要导致社会成员“动辄得咎”，极大的增加其行为成本，从而禁锢社会活动之开展。此即私权保护与行为自由的冲突。
2、著作权法定性授予性【4】引发的价值冲突
考察著作权之起源，其既非起源于任何一种民事权利，亦非起源于任何一项财产，而起源于“封建特权”，因君主、封建国家或代表君主之地方官员的授予而产生。【5】尽管在现代社会，知识产权的私人财产性已广为承认，然而现代知识产权制度并未改变著作权的授予性。由于智力成果的无形性，其无法实践占有，为避免他人的随意擅用，则需要法律对权利人及其权利进行公示。【6】而既然著作权的权利人及其权利已为法律确认并公示，社会成员得以免除对权利存在状态的考察，那么实施无过错侵权责任制度就不存在增加社会成员行为成本的虞虑——至少在专利与商标侵权的场合应当如此。然而，此处仍存在一个问题：专利的不同领域过广，每年发布的专利文献如此之高，不可能要求行为人对此一一查询。在此处，依然存在者权利保护与行为自由的冲突。
3、著作权权利标的双重属性引发的价值冲突
作为著作权权利标的智力成果由智力劳动而获得，依据洛克的劳动理论，应成为劳动者所拥有的个人财产而现有独占之权利。而洛克的劳动理论恰恰是著作权正当性之基础。【7】然而，随着研究的深入，人们开始认识到智力成果的取得并非完全来源于个人的劳动取得，智力成果的取得乃创造者运用自己的智慧对公共资源或者处于管控之下的资源加以利用再行创造而获得。【8】从此点考虑，智力成果应当具有公共属性。基于智力成果的私人财产性，法律应当强化权利人的独占与专有之利益；而智力成果又兼具由公共产品之属性，因而知识产权的保护制度的构建上，又不得不考虑公众对智力成果的合理利用，以使社会成员得以分享新创的智力成果的部分利益。在此，则存在个人利益与公共利益之冲突。
既然著作权的财产权属性不容置疑，且本质上与物权无异，只是基于历史和现实的原因而无法将之纳入物权法之体系【9】，那么知识产权为民法之特别法也应当不容质疑。脱离民法这一母法之外，孤立的以知识产权的独特性设计其制度将导致知识产权与其他私权间的不协调。同时，民法观念的缺失也使得著作权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得孤立、零碎。以网络中著作权的保护为例，倘若只着眼于著作权的易受侵害性而降低侵权的判定准则，则可能使其他私权失去合理的保护。而著作权的利益平衡理论虽强调利益之平衡，所解决的也仅仅是个人利益与公共利益的平衡。因而学者提出，著作权的立法与理论研究应当在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系，重塑一个以民法为核心的著作权制度。【10】
