济南市人民代表大会常务委员会关于修改《济南市城镇企业职工基本养老保险条例》等二十三件地方性法规的决定

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试论法官刑事自由裁量权

　　　　长春铁路运输法院 尚立福

法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。法官刑事自由裁量权是指法官在审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事、行政自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。法官刑事自由裁量权的实质内容，我国法学界目前尚无统一的认识。在这个问题上，主要有两种观点：一种观点认为法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权。为此，有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”。另一种观点认为法官刑事自由裁量权并不是绝对的纯而又纯的量刑权，同时也包括补充制刑权。笔者认为，法官刑事自由裁量权就其本质而言，是一种国家刑罚适用权，即由法院代表国家行使的裁量刑罚的权力，也就是量刑权。至于有的学者提出的“补充制刑权”，虽然也有一定的道理，但从严格意义上说来，它仍属于量刑权的范畴，存在于量刑权之中。
一、法官刑事自由裁量权存在的必然性
法官刑事自由裁量权的存在，具有客观存在的必然性。具体说来，是由以下几个因素决定的。
（一）刑法典的局限性。任何刑法典都具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，并且这种积极性的一面始终占主要地位，但也有局限性的一面，主要表现有三：一是与刑法的目的不完全一致。刑法的目的是保护合法的权利不受侵犯、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义。刑法的普遍性舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”是公正的刑法，对“特殊”可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定，因而具有不周延性，存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确的愿望是无可厚非的，但由于客观世界上的事物比用来描述它们的词语要多得多，人们要达到的事实与愿望之间总是存在距离。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的局限性。
（二）我国的现实国情及犯罪行为的特点。中国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展很不平衡，习俗差异很大，各地对同一犯罪行为危害程度的认识不一致，在这个民族地区被认为具有犯罪危害性的行为，在另一个民族地区并不被认为具有犯罪危害性。犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上的也有较大的差别，不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚。我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。否则，不仅使刑法冗长不堪，而且不利司法机关掌握运用。根据原则性与灵活性相结合的立法原则，我国刑法分情节轻重规定了相应的法定刑，但没有列举具体如何掌握，法官享有一定的刑事自由裁量权成为必然。
（三）是社会不断发展的客观要求。刑法是制定于过去，适用于现在，规制着未来的行为规范，具有相对的稳定性。稳定性是刑法的安全价值所在，如果刑法朝令夕改，就会让人无所适从，降低刑法的严肃性。刑法适用于现在、规制着未来的特点，决定它必须具有适应社会发展的职责，具有灵活性。那么，如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢？唯一的办法就是发挥法官的主观能动性，授予法官一定的刑事自由裁量权。
二、我国法官刑事自由裁量权行使中存在的问题及成因
授予审判机关一定的刑事自由裁量权，目的是要求审判机关根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时而公正的判决，更好地惩罚和预防犯罪。但是，由于诸多方面的原因，这种自由裁量权又常常被不合理地行使而存在着许多问题，主要表现在：第一，滥用刑事自由裁量权。刑事审判中自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的，表现为以权谋私、假公济私、挟嫌报复等不正当动机。由于刑事审判自由裁量权的幅度较大，给徇私枉法的审判人员提供了钻空子的机会。第二，刑罚适用显失公正。即审判机关及法官在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权，造成明显不合理、不公正，从而破坏了法律的尊严。也就是说，法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的“误差”。例如同责不同罚、不同责同罚、畸轻畸重、适用法律条款不全而导致显失公正等。第三，拖延履行职责。刑事诉讼法及有关法律尽管规定了审判机关履行法定职责的时限，但在时限内何时履行，法律没有也不可能作出具体而详细的规定。为此，何时履行法定职责大都由审判机关自由裁量。一些本该及早作出判决的案件，审判机关拖延判决，势必损坏被害人或犯罪嫌疑人甚至国家的合法权益。拖延判决，从外观上看没有超越自由裁量权的时限，但与授权精神相冲突。
在刑事审判中，自由裁量权的行使何以产生上述问题？归结起来，主要有以下几个方面的原因。
（一）刑事立法不完备。在对某一刑事案件定罪事实确定了法定刑幅度的前提下，量刑时应考虑的因素只能是量刑情节。在此意义上也可以说，量刑情节是量刑的唯一依据。从司法实践上看，我国刑法对量刑情节的规定主要存在以下缺陷：第一，酌定情节的规定比较模糊。在司法实践中哪些属于酌定情节，不同的法官有着自己不同的认识，容易导致对酌定情节的认定、取舍和适用的随意性。第二，法定情节的规定不够全面合理。这是针对刑法总则关于法定情节的规定而言的。虽然我国刑法规定的总则性法定情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪、拒不认罪等没有作为法定情节规定出来，也没有规定这种情况发生后，应在哪个量刑幅度内量刑，使量刑情节的自由裁量权过于宽泛，常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
（二）缺乏有效的控权机制。自由裁量权具有很大的灵活性。灵活性是自由裁量权的一个最为显著的特征，也是自由裁量权区别于其他权力的一个重要特点。从权力的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，趋于滥用，自由裁量权的灵活性特点决定它更易于被滥用。刑事审判中的自由裁量权作为自由裁量权的一种，自然也不例外。历史经验告诉我们不受制约的权力必将走向腐败。只有在授权的同时，加强授权的制约，方可防止刑事审判中自由裁量权的滥用和异化。我国刑事审判中自由裁量权的最大不足就是在授权的同时没有建立起相应的、有效的控权机制，或者说，现有的控权机制不能充分有效的发挥作用。
（三）我国法官的整体素质偏低。在我国，许多没有受过法律训练的司机、军队干部、工人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
三、我国法官刑事自由裁量权的合理运行思路
如何确保法官刑事自由裁量权的合理行使，是世界各国法学家普遍关心和共同研究的一个课题。在借鉴外国有关经验的基础上，结合我国法制建设的现状，针对导致我国法官刑事自由裁量权滥用的原因，确保我国法官刑事自由裁量权合理运行的基本思路是：
（一）科学设定法官刑事自由裁量权的运行边界。任何权力都有其运行的边界，都应该被控制在一定范围内，否则就将走向反面。法官的刑事自由裁量权也不例外，一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别公正；另一方面我们又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多的不公正。在英美法系国家，法律的精神和原则就是法官自由裁量权的边界。尽管英美法系具有法官造法的传统，但对法官造法的权限也持极为谨慎的态度。法官刑事自由裁量权的行使是在法律不完善的情况下，迫不得已而最后采取的手段，而且仅仅是弥补法律与现实社会之间的裂缝，是一种对既存法律的补充行为。行使这种权力的出发点和归宿点，是为了保证法院审判每一个案件都是公正的。这些对我国的刑事自由裁量权来说也是适用的，我们应当给法官行使刑事自由裁量权设定合理的边界，加强对刑事自由裁量权的防范和控制。
（二）进一步完善我国的刑事立法。如前所述，法官刑事自由裁量权的本质是一种量刑权，所以，进一步完善我国量刑情节的有关立法，是保障法官在刑事审判中合理行使自由裁量权的前提。针对我国刑法中量刑情节的立法缺陷，可以从以下几方面加以完善：第一、将酌定情节的规定进一步明确化。虽然我们承认酌定情节具有合法性，但严格来说，从我国现行刑法中找不到“酌定情节”一词，因而我们修改、完善刑法时应对酌定情节予以明确规定，赋予其在量刑情节体系中应有的法律地位。要进一步明确酌定情节的轻重层次，并与法定刑幅度的轻重层次相对应，依酌定情节可以确定对案件判处的刑罚。第二，对法定情节影响量刑的幅度进一步明确。对法定情节从重、从轻、减轻幅度的掌握是法官滥用刑事自由裁量权的一个重要原因。如何对法定情节影响量刑的幅度予以明确，是我国刑事立法极为迫切的任务。关于减轻限度，应分别不同情况予以不同的规定和完善；关于从重、从轻的限度及幅度，在不得突破法定刑上下限的同时，必须与具体的犯罪情节相适应。当然具体从重、从轻幅度的确定有待于理论上的进一步探讨。
（三）进一步加强对刑事审判工作的监督。刑事审判监督是一项系统工程，也是防范刑事审判自由裁量权滥用的重点工程，主要包括以下几方面：第一，加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。当然，立法机关的监督也应依法并由专业法律人员进行，以免干扰人民法院办案。第二，加强检察机关对审判机关自由裁量权的监督。人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。检察机关充分行使其职能，是公正执法的保证。第三、加强审判机关内部的监督。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。第四、发挥公民新闻媒体对审判机关自由裁量行为的监督。发挥广大人民群众的权利能动性，新闻媒体的影响和公开性等特点，使之发展成为防范人民法院及其法官滥用刑事自由裁量权的一支重要力量。
（四）进一步提高法官的整体素质。要使人民法院的刑事自由裁量权，按照法律的要求运行，必须尽快提高审判人员的整体素质。包括政治素质、品德素质、专业素质。为确保法官的素质，目前应着重采取的具体措施主要是，首先进一步完善我国的法官任职资格制度，在政治标准、品德标准和专业标准问题上使之制度化和规范化。其次，法官的录用或选拔要严格依法进行，坚持从严、从优的标准。再次，应对现有法官队伍通过内部合理调配，外部考入充实和加强在职教育等方式予以改造。最后，建立严格完善的培训和辞退制度，确保法官队伍的素质。

山西省人大常委会


山西省经济合同监督管理条例（修正）
山西省人大


（1995年9月21日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 根据l997年5月27日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议关于修改《山西省经济合同监督管理条例》的决定修正）


第一条 为加强经济合同监督管理，保护经济合同当事人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国经济合同法》和其他有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 凡本省管辖的单位和个人以及本省行政区域内的单位和个人签订或履行的经济合同均适用本条例。
第三条 县级以上工商行政管理部门统一监督管理经济合同。其他有关主管部门依据法律、法规规定的职责，对经济合同进行监督管理。
第四条 工商行政管理部门监督管理经济合同的主要职责是：
（一）宣传贯彻有关经济合同的法律、法规，制定经济合同管理制度；
（二）推行经济合同统一文本，鉴证经济合同，监督经济合同的履行；
（三）指导企业事业单位的经济合同管理工作，考核命名“重合同、守信用”单位；
（四）依法查处利用经济合同进行的违法行为；
（五）审批和管理经济合同中介服务机构；
（六）法律、法规规定的其他职责。
第五条 企业事业单位应当加强本单位经济合同的管理，建立健全经济合同管理制度，配备专职或兼职经济合同管理人员，依法订立和履行经济合同。
第六条 订立书面经济合同，凡国家已有经济合同统一文本的，当事人应当使用。
经济合同统一文本，由省工商行政管理部门监制，但国家发布机关另有规定的除外。任何单位和个人不得擅自印制和销售经济合同统一文本。
经济合同统一文本不适用本行业、本单位特殊情况的，经省工商行政管理部门批准，可以自行印制。
第七条 订立经济合同前，当事人可以向有关部门或经济合同中介服务机构咨询对方当事人的主体资格和履约能力等有关事宜。
第八条 订立经济合同时，当事人应当出具有效资格证件。代订经济合同的，被委托人应当出具授权委托书。
第九条 订立经济合同，当事人一方可以要求对方给付定金。定金的数额，国家有规定的按规定办理；没有规定的，双方可以约定，但定金的数额不得超过合同标的额的20％。
第十条 当事人应当严格履行经济合同，接受工商行政管理部门的监督检查，如实提供与经济合同有关的情况和资料。当事人有商业、技术秘密的，监督检查人员必须为其保守秘密。
第十一条 当事人一方将经济合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，必须取得对方当事人的同意，并签订转让合同，法律、法规另有规定的除外；依照法律、法规规定应当由有关机关批准的经济合同，必须经原批准机关同意后，方可转让；经鉴证、公证或备案的经济合同转让
后应当报原鉴证、公证或备案机关备案。
第十二条 经济合同订立后，当事人可以向工商行政管理部门申请鉴证。申请鉴证的当事人，必须如实提供有关文本和证件。
法律、法规和省人民政府规章规定鉴证的经济合同，当事人必须向工商行政管理部门申请鉴证。未办理鉴证的应当补办鉴证手续。
经鉴证的经济合同变更或解除的，当事人应当报送原鉴证机关审查或备案。
第十三条 经济合同订立后，当事人可以向公证部门申请公证。经济合同的公证，按照《中华人民共和国公证暂行条例》执行。
第十四条 当事人订立经济合同，可以使用合同专用章。
合同专用章只限本单位鉴订经济合同使用，不得转借、转让。
使用合同专用章签订的经济合同，其履约款必须汇入该合同专用章上刊明的开户银行和帐号。
第十五条 经济合同中介服务机构是专门为经济合同当事人提供服务的中介组织，其设立必须经省工商行政管理部门审批。经济合同中介服务机构可以根据当事人的委托提供下列服务：
（一）代为鉴订经济合同；
（二）代理当事人参加经济合同纠纷的调解、仲裁和诉讼；
（三）为当事人调查市场情况和提供对方当事人资信情况；
（四）其他事项。
第十六条 工商行政管理部门依法查处下列违法行为：
（一）盗用其他组织或个人名义签订经济合同的；
（二）伪造经济合同，虚构货源、合同标的物、质量标准的；
（三）利用经济合同骗买骗卖的；
（四）利用经济合同倒买倒卖国家禁止或限制自由买卖物资、物品的；
（五）非法转让、倒买倒卖经济合同的；
（六）非法为他人提供盖有公章的空白经济合同文本、证件和银行帐号的；
（七）其他利用经济合同进行的违法行为。
第十七条 工商行政管理部门在查处利用经济合同进行的违法行为时，可以查阅、复制有关经济合同的发票、帐册、凭证、业务函电和其他有关资料。
在查处第十六条第（三）、（四）、（五）项所列违法行为时，经县级以上工商行政管理局局长批准，可以封存或扣留用于违法行为的货物；封存或扣留的货物不易保存的，工商行政管理部门可以依法变卖、处理。
前款中被封存或扣留的货物当事人，应当在六十日内到指定的工商行政管理部门接受处理，逾期不接受处理的，工商行政管理部门可以依法变卖、处理用于违法行为的货物。
工商行政管理部门依法变卖货物所得价款，按照国家有关规定上交同级财政。
第十八条 对利用经济合同进行犯罪的案件，工商行政管理部门应当依法移送公安、司法机关处理。
第十九条 对利用经济合同进行的违法行为，任何单位和个人都有权举报。有关部门对举报者应当予以保护和鼓励。
第二十条 未经省工商行政管理部门批准，擅自修订、印制经济合同统一文本的，由县级以上工商行政管理部门依据有关法律、行政法规进行处罚。
第二十一条 擅自刻制、使用擅自刻制的合同专用章或转借、转让合同专用章的，由县级以上工商行政管理部门依据有关法律、行政法规进行处罚；违反治安管理处罚条例的，由公安机关处理。
第二十二条 经济合同中介服务机构提供虚假资信情况，给经济合同当事人造成经济损失的，应当承担相应的民事责任。
第二十三条 未有本条例第十六条所列违法行为之一的，由工商行政管理部门没收违法所得，视情节轻重处违法所得一倍以上三倍以下罚款；没有违法所得的，处二千元以上二万元以下罚款。
第二十四条 经济合同监督管理人员玩忽职守、徇私舞弊、敲诈勒索的，给予直接责任人员行政处分，责令退出非法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条 当事人对经济合同监督管理部的具体行政行为不服的，可以依法申请复议或提起诉讼。
当事人对具体行政行为在法定期限内不申请复议，也不起诉，又不履行的，经济合同监督管理部门可以申请人民法院强制执行。
第二十六条 本条例具体应用中的问题，由省工商行政管理部门负责解释。
第二十七条 本条例自1995年11月1日起施行。


（1997年5月27日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）


山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，决定对《山西省经济合同监督管理条例》作如下修改：
一、第二十条修改为：“未经省工商行政管理部门批准，擅自修订、印制经济合同统一文本的，由县级以上工商行政管理部门依据有关法律、行政法规进行处罚。”
二、第二十一条修改为：“擅自刻制、使用擅自刻制的合同专用章或转借、转让合同专用章的，由县级以上工商行政管理部门依据有关法律、行政法规进行处罚；违反治安管理处罚条例的，由公安机关处理。”
本决定自公布之日起施行。
《山西省经济合同监督管理条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。



1995年9月21日