历史法学派述评/何勤华

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　　内容提要: 在我国，不少学者甚至法官都认为，“不得以对法律的无知为抗辩”可以上溯至罗马法的传统原则。实际上，罗马法虽然区分事实错误和法律错误，但对后者绝非不救济。《学说汇纂》第22卷第6章记录了保罗（Pau-lus）、拉贝奥（Labeo）、涅拉茨（Neratius） 、彭波尼（Pomponius）、帕比尼安（Papin-ianus）等古罗马法学家关于法律错误的见解，其中以保罗最为苛刻。然而，恰恰是保罗的意见为后世的注释学派所采纳，又经自然法学派的加工才形成了“不得以对法律的无知为抗辩”的法谚。罗马法中，法律错误和事实错误的区分不是所有情况都适用，尤其不适用于物的权属的错误和非债清偿的案件类型。


　　法律错误的问题横跨民刑两大领域。在我国学界，刑法领域的法律错误虽未见诸任何现实判决却意外地获得广泛的关注，而在民法领域，尤其是意思表示领域，尽管司法实践中已出现了极富争议的判决，却未能吸引广大学者的眼球，相关案例如下：张某（被告）在外驾车忘记带驾照，遂托友人李某为其送驾照。返回途中，李某和张某分别驾车行驶时与诉外管某的车辆相撞，李某死亡。张某误以为自己对李某的死负不可推卸的责任，遂与李某之妻王某（原告）签订了补偿协议。事后，张某经咨询得知自己对李某的事故不需要负任何赔偿责任，于是拒绝履行补偿协议。王某遂提起诉讼，要求张某履约。一审法院支持了王某的请求，张某不服，上诉至二审法院（北京市第二中级人民法院），认为自己理解法律错误，存在重大误解，要求改判。二审法院认为，张某和王某间的补偿协议有效，且张某对法律的理解错误不属于重大误解，据此驳回了张某的上诉请求。[1]对此，主审胡建勇法官在案件评释中写道：“在帝政时代的立法，将错误区分为法律上的错误和事实上的错误，并且认为法律上的错误一般不影响民事行为的效力，而事实上的错误又分为重要错误和次要错误，前者对民事行为的效力产生影响，后者则对民事行为的效力不构成影响。罗马法中的错误范围包括法律行为性质的错误、当事人的错误、标的物的错误、动机的错误等几类……我国的民事立法应确立‘法律不应原谅无知’之原则，明确地把错误区分为法律上的错误和事实上的错误，并且规定法律上的错误并不影响民事行为的效力。上述案例反映的对法律的理解错误就属于法律上的错误，该错误咎由自取，不会影响民事行为的效力，在该案例中法院没有采纳张某的错误理解，而判决张某仍就其自愿签订的经济补偿协议负履行义务。”[2]
　　令人错愕的是，法官认为张某“咎由自取”的理由不是知法推定、私法秩序或动机错误，而是诉诸罗马法的传统。罗马法对法律错误和事实错误的区分居然影响到了千年之外的中国的民事判决，并赫然成为法官价值判断的形成因素！学界中，主张法律错误不予救济的学者不在少数。[3]同时，主张在一定范围内救济法律错误的阵容也日渐壮大。[4]如胡吕银副教授就主张，“法律服务的普遍性并不完全符合我国的实际。即使存在所谓法律服务的普遍性，也难以避免人们在现实生活中发生法律错误。可行的办法是采用德国学理的区分法，依对法律错误发生的不同情形，分两种方式处理之，”即将“非直接基于当事人的法律行为，而是基于法律为补充当事人意思而规定的错误”作为不可撤销的动机错误，而将“因当事人的法律行为直接发生的错误”作为可撤销的内容错误。[5]
　　无论学者对法律错误的态度如何，至少“不得以对法律的无知为抗辩”是源自罗马法的原则这一点几乎是定论，或者说是争论的理所当然的前提。[6]对此，从未有人抱有疑问，因为谁都未曾直观地展示过，罗马法上的法律错误究竟是一个怎样的形态。[7]“不得以对法律的无知为抗辩”的法谚在古罗马就已经形成了吗？罗马法上，法律错误一律不救济吗？如果不是的话，那救济的和不救济的都是哪些案型？法律错误在近代民法学中又处于怎样的地位？这就是本文所要解答的问题。
　　一、罗马法的“决疑论”特征和本文的方法
　　研究罗马法时需要一种特殊的方法，因为罗马法有明显的决疑论特征。决疑论的思维方式，简而言之就是个案分析，即拒绝用一个抽象的规则统治变幻莫测的世界，构造上和英美法相近。正如古罗马法学家Javolenus所言，“市民法中，一切定义都是危险的。定义之后又不得不改废的不在少数。”（Javolenus, D. 50, 17, 202）因为情况稍有变动，法律概念或规则就不再适用。所以，罗马的法学家对概念形成持审慎的态度。这样，就不难理解为何在庞大的罗马法学著述中居然没有权利能力、物权、法律行为、意思表示等在体系建构中不可或缺的概念，也不难理解创造出诉权actio、抗辩exceptio、禁令interdictum、原状恢复in integrumrestitutio等诸多救济方案的罗马法为何总也提炼不出“权利”的概念。[8]帝制时期，法学家基本都是政治家，被赋予解答权，但法学家针对个案的解答并不意味着普遍的真理，而只是一个经验，一旦发觉经验带来了不当的结果，就会重新加以思考。这样，体系上的重复和矛盾或许难以避免，但决疑论式的构造能保证个案处理的妥当性。
　　决疑论成就了作为“善良与衡平之术”的罗马法，却也给后世的研究带来诸多不便。最显著的一点就是，《国法大全》编纂过程中所收录的法学家意见并不是放之四海皆准的抽象准则，而只是针对某一个案的结论。决疑论哲学支配下的古罗马法学家或许只想说“在这种情况下是这样”，而未必有适用于一切情况的意图。因此，不分析法学家做出论断时脑中考虑的究竟是怎样的案件，就根本不可能知道该论断在罗马法中的适用范围究竟有多宽。因此，仅仅是在《学说汇纂》中发现了诸如“法律的无知有害，而事实的无知无害”（Paulus,D. 22, 6, 9 pro.）之类的只言片语也未必能够得出罗马法在一切情况下都不救济法律错误的结论。就罗马法研究而言，明确法学家是针对怎样的案件做出该结论的，可能比仅仅指出法学家做出了什么结论更有意义。尽可能将各个法学家关于法律错误的论断还原成具体的案例，再对案例进行背景分析和类型化，便是本文的研究方法。
　　二、古罗马法学家的诸见解—判断标准的问题
　　罗马法中，有关法律错误的记述主要收录在《学说汇纂》第22卷第6章和《法典》第1卷第18章中。[9]
　　这里是《国法大全》（Corpus Juris Civilis）中关于错误的条文最集中的两处[10]前者由十条法学家意见组成，分别出自保罗（Paulus）、涅拉茨（Neratius） 、彭波尼（Pomponius）、泰伦提·克莱门斯（Terentius Clemens]、乌尔比安（Ulpianus）和帕比尼安（Papinianus）的著述，而后者由13条谕令组成。[11]本文所探讨的“法律的无知有害”的法谚脱胎于《学说汇纂》第22卷第6章保罗的意见，因此本文以《学说汇纂》为研究的重心，必要时引用《法典》的内容。
　　（一）保罗的意见
　　保罗曾就法律错误和事实错误撰写过专著，在《学说汇纂》第22卷第6章中占有相当大的篇幅，其中一句被浓缩为“法律的无知有害”（error iuris nocet）的法谚，对后世影响巨大。下面是该法谚在罗马法上的原型：
　　Paulus, D. 22, 6, 9：法律的无知有害，而事实的无知无害，这是一般性规定（regula）。至于该规定在什么情况下适用，首先必须提到，未满二十五岁的人不知道法律是可以被宽恕的。还有，鉴于性别上的缺陷，女性也是一样。另外，只要不是违法行为，他们不会因对法律的无知而遭受不利。基于上述理由，如果未满二十五岁的人借钱给家子（父权支配下的儿子·笔者注），他将得到救济，如同他未曾借钱给该家子一样。
　　§1作为士兵的家子被战友指定为继承人，却又不知道根据皇帝的谕令无需家父的同意也可以继承，他可以以对法律的无知为由延迟继承承认的期间。
　　引文显示，保罗的意见由原则和例外构成：原则是“法律的无知有害”，例外是25岁以下的人、女性和军人。保罗举的两个例子都是关于家长财产制的：罗马法中，服从于家父支配的家子没有财产上的能力，不能设定债务，也不能继承他人财产；但后来奥古斯都大帝（以下简称“奥帝”）例外地赋予身份为军人的家子以财产能力。[12]此时，可能出现两种法律错误：一是，某人借钱给家子，违反了禁止向家子贷款的马凯多元老院决议（Ulpianus, D.14, 6, 3 pro.），根据决议家子无须返还债务，这对贷款人极其不利（D. 22，6，9 pro.）；二是，如果身为军人的家子被战友指定为继承人，却又不知道有利于自己的谕令，不知不觉中错过了承认继承的期限（D. 22, 6, 9, § 1）。就第一种情况，保罗认为，贷款人未满25岁，可以例外地获得救济，因为年轻人对法律欠缺理解力；同样的理由也及于妇女。就第二种情况，保罗认为军人应得到救济。虽然从此处读不出理由，但在《法典》第6卷中优士丁尼大帝（以下简称“优帝”）亲自给出了解答：“比起研习法律，军人更应当精通武器”（Justinianus,C. 6, 30, 22 pro. ）。[13]问题是，例外是否仅限于25岁以下的年轻人、女性和军人？
　　Paulus, D. 22, 6, 9,§3：拉贝奥如是说，一个人若能咨询他人或者他自己就通晓法律，他便会知道对法律的无知不会有利于他，那么，对法律的无知有害的规定才适用于他，使他蒙受不利益。上述情况很少被认可（quod raro accipiendum est）。
　　这一段颇有争议，尤其是最后一句。这里，保罗引用了拉贝奥的观点，而拉贝奥讲述了一个意义深远的判断标准：行为人是否有接触法律的可能性。如果行为人自己不通晓法律，甚至没有咨询的可能性，那他对法律的错误应当被救济。可惜，拉贝奥没有给出具体的例子，不过乌尔比安在《学说汇纂》第29卷给出了例解：无经验的人或村夫野人（Ulpianus, D.29, 5, 3, § 22）。争议在于，保罗在大段引用拉贝奥的话之后却评价说：上述情况很少被认可。这一句话从上下文看十分突兀，被认为有篡改的嫌疑。[14]如果删去这句，保罗引用拉贝奥的意图就明朗了，即“法律的无知有害”虽然是一般性的规定，但适用的前提条件是，行为人有接触和理解法律的可能。[15]最后一句倘若不是篡改，例外的范围只限于25岁以下的年轻人、女性和军人三者。至于法律错误为何原则上不救济，可能是因为保罗在评价上将法律错误等同于重过失的事实错误。这一点正是后来的“不得以对法律的无知为抗辩”法谚的理论基点（见下文四（一）部分）。所谓重过失，指一般人都应知道的事情而行为人却不知道（Ulpianus, D. 50. 16. 213）。“严重的不注意相当于过失，重大的过失相当于故意”（Pau-lus, D. 50. 16. 226）。故意的错误（心中保留）当然无需救济，但重过失和故意之间能否轻易地划等号，实在值得推敲。
　　纵观整个《学说汇纂》第22卷第6章不难发现，关于法律错误，“原则加例外”只是保罗的一家之言，各家各派都提出了独自的判断标准。下面依法条的排列顺序依次介绍。
　　（二）涅拉茨的意见
　　Neratius, D. 22, 6, 2：从任何方面看（in omni parte），法律的无知和事实的无知都不可同一而论。因为法律是能够且必须确定的（finitum ），而事实会骗过哪怕是最聪明的人。
　　涅拉茨也认为法律错误和事实错误应予区分，理由是法律的“确定性”。但是，何为“确定性”？涅拉茨为什么认为法律有“确定性”？对此，罗马法学界颇有分歧。
　　Kunkel认为该条也来自于篡改，因为“in omni parte”的用法不自然。[16]对此Mayer-Maly反驳说，批准《学说汇纂》的《唐塔谕令》中明确写着：“神的事物如此完美无瑕，而人类的法律状态总是走向不确定，没有什么是永恒不变的。” （Constitutio Tanta§18）由此可见，D. 22, 6, 2不可能是篡改的产物，因为《学说汇纂》的编者不会故意编造出一个和皇帝的谕令截然相反的条文。[17]依Mayer-Maly的见解，该条虽然不是篡改，但只是涅拉茨就时效取得（usucapio）的问题得出的个别结论，欠缺普遍适用性。[18]与Mayer-Maly的出发点不同，Pringsheim从罗马法的实践性出发，认为“确定性”指的是法的封闭性，即数量上的有限性、绝对性、不向法解释开放，因为比起法解释罗马的法学家更重视事实的解释。[19] Norr认为“确定性”指有限性或终局性，原因是罗马法上习惯不是法源。[20]Greiner也认为“确定性”指数量有限、易于理解，并通过对涅拉茨意见的反对解释得出一个惊心动魄的结论：“法律是能够且必须确定的，这并不意味着现实中的法律总是完备的。条文的作者恐怕是想说，如果法律一旦丧失了确定性，在某些特定的案件中法律错误也能得到救济。”[21]从上述观点中我们不难发现，就“确定性”的含义存在一个交集：法律在数量上的有限性。
　　至于是什么原因使涅拉茨相信法律在数量上是“有限”的，Winkel指出了重要的历史因素：涅拉茨所生活的时代恰逢尤里安编纂《永恒告示令》（edictum perpetuum）。[22]根据《永恒告示令》，法务官在颁布告示时只能依从于以往的告示精神，不得创设新的原则。可以说，法务官法成文化的立法活动正是涅拉茨相信法律“有限性”的历史前提。如果脱离了这个前提，来到一个成文法爆炸、判例法盛行的时代，“法律有限性”的命题就大打折扣了。
　　（三）彭波尼和尤里安的意见
　　Pomponius, D. 22, 6, 3 pro：不知道他人的法律或事实关系和不知道自己的权利（jure suo），二者殊异。
　　彭波尼的这条意见极其难解，因为既没有阐明原因，也没有给出案例，似乎只是在抽象地强调：对自身权利状态的错误和对他人权利状态的错误有所不同。后来，注释法学派的学者从中抽像出所谓“内部错误”和“外部错误”，并解释说只有外部错误才可以获得救济，因为错误必须是可以证明的，而内部错误不满足这个条件。[23]然而，根据Voci的研究，这里彭波尼只是在重述尤里安在《学说汇纂》第35卷第1章中的意见而已。[24]如果找出尤里安的相关段落研读一下，就会发现注释法学派的解读非常荒谬。
　　第35卷第1章第21条至第26条是关于遗赠条件的错误，与本文密切相关，这里选取其中的两条加以分析：
　　Julianus, D. 35, 1, 21：条件是关于法律的还是关于事实的，这一点非常重要。譬如“倘若那艘船从亚细亚回来”或者“倘若Titius （虚构人物·笔者注）当上了执政官”，这些条件即便已经成就，只要继承人不知道条件已成就，这些条件就会妨碍其取得遗产。但如果条件是关乎法律的，那么只要条件成就效力就会发生，此外无需其他任何东西。例如，某人误以为自己还处于父权的支配下，但实际上他已经是家主了，此时误解也不妨碍他取得遗产。同理，被指定为继承一部分财产的人，即便不知道继承已经开始，也能够取得遗产的所有权。
　　这里，尤里安在就受赠人对遗赠条件的成就与否的错误和财产取得之间的关系陈述立场。众所周知，罗马法的古典时代前期，法学家分裂成两大对立阵营：萨宾派和普洛克鲁斯派。萨宾、尤里安和彭波尼属萨宾派，拉贝奥和涅拉茨属普洛克鲁斯派；萨宾和尤里安是萨宾派的领袖，而拉贝奥被称为普洛克鲁斯派之祖。[25]两派冲突之处甚多，本条所涉及的“遗赠的条件成就时，若受赠人不知继承已开始，他可否取得财产的所有权”的问题，就是其中之一。萨宾派认为当然可以取得，而普洛克鲁斯派则认为受赠人必须有接受赠与的承诺。[26]这里，尤里安论述显然是在前者（当然取得说）的基础上展开的。
　　受赠人不知道条件已成就，这在尤里安看来是一种错误。尤里安认为，如果受赠人的错误是关于他人的事实关系，如“Titius是否当上了执政官”，那么他的财产权取得将受到妨碍；如果受赠人的错误是关于其自身的法律关系，如“继承是否已经开始”，那么他将直接取得财产权。因为法律上的条件一旦成就，会自动依法发生效果，无需“受赠人的认识”或“受赠人的承诺”等额外因素。比如，受赠人不知道自己已经是家主，无需家父的同意即可继承他人的财产，这不妨碍其取得财产。此时，我们得到一个惊人的结论：当受赠人对条件的成就发生错误时，法律错误会带来利益，而事实错误反倒难以救济。当然，尤里安也没有说法律错误就一律应该保护。不妨再看下面一条：
　　Julianus, D. 35, 1, 22：丈夫以妻子不再婚或如果再婚就将财产交给Titius为条件，将财产遗赠给妻子。这种情况下，妻子即使再婚，也可以主张遗赠财产上的权利，而且财产的信托不会被强制执行。这是一个明确的规则。
　　这一条是关于附解除条件的遗赠的效果。罗马法上有一条铁则，叫“一旦是继承人，永远是继承人”（semel heres semper heres），禁止遗赠人在遗赠上附解除条件；如果附了解除条件，条件被抹除，变为无条件的遗赠。[27]因此，D. 35, 1, 22中的妻子即便再婚，也不必把财产交给Titius。但如果从遗赠人的角度看，他不知道法律禁止遗赠附解除条件，这显然是法律错误。如果法律规定附解除条件的遗赠无效，那就意味着救济法律错误，但如果法律只规定遗赠变成无条件的，则意味着不救济法律错误。
　　上述分析显示，尤里安的观点中，可救济和不可救济的法律错误兼有之。尤里安在说“条件是关于法律的还是关于事实的，这一点非常重要”时，他所针对的仅仅是“受赠人不知道自己有取得遗产的资格”这种案件（D. 35, 1, 21）。法律上的条件一旦成就效果会自动发生，行为人是否意识到条件成就不影响所有权的取得，这一点区别于事实错误。此时，法律错误不会给行为人招致任何不利。但如果案件类型有所变化，结论可能会发生一百八十度的反转（D. 35, 1, 22 ）。这样解释才符合罗马法的决疑论特质，过度的抽象是徒劳的。
　　比照尤里安的意见，彭波尼的态度就明朗多了。彭波尼在说“不知道他人的法律或事实关系和不知道自己的权利，两者殊异”时，其重点并不在“他人”和“自己”上，只是针对“遗赠的受赠人不知道自己有取得遗产的资格”的案件，而且此时法律错误并不会给受赠人带来任何不利。后来的注释法学派将彭波尼的意见抽象为“内部错误”和“外部错误”，并借此主张对“内部错误”不予以救济，不免有误读之嫌。
　　（四）帕比尼安的意见
　　Papinianus, D. 22, 6, 7：对法律的无知不会给想获利的人带来利益，但也不会给请求返还的人带来损害。
　　Papinianus, D. 22, 6, 8：事实错误无害，哪怕是男性，也无关乎损害或是得利；法律错误有害，哪怕是女性，只要是关乎得利的：总之，只要是关乎避免自身损害的，即便是法律错误也无害。
　　如果将“法律错误有害”理解为罗马法的原则，那帕比尼安的意见无疑向这一结论投下了巨大的问号。帕比尼安也承认法律错误和事实错误确有不同，但法律错误可否救济须遵循以下标准：是想获利的人，还是想避免损害的人。逸失利益不予救济，实际损失则有可能。比起保罗的“原则加例外”，帕比尼安的标准更具冲击力。但不同于保罗的是，《学说汇纂》第22卷第6章只摘录了帕比尼安的两条结论，而且未辅之以例解，这严重影响了后世对帕比尼安思想的解读。这里，笔者从第22卷第6章之外选取了帕比尼安关于法律错误的另外三条意见，以解明帕比尼安的意见针对的是怎样的案件。其中，Ulpianus, D. 16, 1, 6和Papinianus, D.16，1，7是不救济法律错误的情况，Papinianus，D. 31，79是救济法律错误的情况：
　　Ulpianus, D. 16, 1, 6：当保证人受一位母亲的委托为她不在家的儿子的财产管理人做保（intercessi）时，试问，威雷亚努姆元老院决议对保证人是否也有效？帕比尼安在《质疑录》第九卷说，保证人可以援用抗辩。考虑到他们作保是受母亲所托，即便是为财产管理人作保也没有差别。帕比尼安又补充说，如果保证的相对人不知道保证人的担保是受母亲的委托，那么保证人的基于元老院决议的抗辩会遭遇抗辩的恶意反抗辩。
　　Papinianus, D. 16, 1, 7：因此，如果对方提出抗辩的恶意反抗辩，保证人基于元老院决议的抗辩就会失效，即便是这样，保证人对母亲不能提出反抗辩。因为他不可能以对事实情况无所知为理由。但是，赋予保证人以对财产管理人的无因管理之诉应不会有违公平，因为依据元老院决议委托无效，而财产管理人也因此不必付钱给保证人。
　　Papinianus, D. 31, 79：寡妇以遗产信托的方式从丈夫那里得到了一块土地，信托的内容是寡妇在死亡时将该土地留给丈夫的解放自由人，而寡妇临终时却将土地的果实留给了自己的解放自由人。基于男庇主的遗嘱本应主张土地上的权利的自由人不知道自己的权利，长期以来和其他自由人通过收获土地的果实生活。确定的是，自由人基于第一个遗产信托的请求，不因这一点（不知道自己的请求权·笔者注）被剥夺。
　　先看不允许救济的法律错误。D. 16, 1, 6和D. 16, 1, 7讲述了同一个案件，该案起因于罗马法对女性的歧视（保护）。公元46年，威雷亚努姆元老院决议（SC Velleianum）禁止女性为他人作保。[28]这样的背景下，D. 16, 1, 6中的母亲甚至无法为儿子的财产管理人作保，只得委托他人。倘若是普通的委托，受托人在完成委托事务后，对委托人享有费用偿还请求权（actio mandati contraria）。但本案的委托人是妇女，如果受托人（保证人）在完成委托事务（担保债务）后仍然可以向委托人请求费用偿还的话，这和母亲自己作保没有区别，违反了元老院决议的宗旨。根据决议，母亲对受托人（保证人）有一个抗辩权（exeptio SC Velleiani ）。结果，受托人（保证人）承担了债务，却无法请求费用偿还。帕比尼安认为，受托人（保证人）当然可以援引元老院决议作为抗辩，但债权人也会提出恶意反抗辩（replicatio doli）：受托人（保证人）既然明知委托人是女性，那为什么还要接受委托，缔结一个有瑕疵的保证？这就是文中所说的“抗辩的恶意反抗辩”。同样的反抗辩，受托人（保证人）却不能向母亲主张，因为他知道委托方是女性，却不知道如果女性有抗辩权：这不是事实错误，而是法律错误！这种情况下，受托人（保证人）得不到来自错误制度的救济，只能在向债权人履行债务之后向财产管理人提起无因管理之诉。这里的受托人（保证人），就是帕比尼安所说的“想获利的人”。对女性的费用偿还请求是法律所禁止的利益，主张对法律的错误不会使该利益起死回生。
　　接着看可以救济的法律错误。D.31, 79中，丈夫在临终时将土地留给妻子，但不希望妻子随意处置，而是希望她最终交给自己指定的解放自由民。问题是，丈夫的希望如何实现。上文中提到过，丈夫不能说“如果你不愿把土地交给自由人，那遗赠就无效”，因为遗赠不能附解除条件，所以丈夫只好寄希望于妻子的“信义”。这种将寄希望于受赠人的“信义”的非要式死因赠与行为，称为遗产信托（fideicommissum）。[29]共和制时期，罗马法始终坚持认为“希望”不能转化为受益人的“请求”，但自奥帝起，遗产信托被赋予强制力（Inst. 2, 23,1; 2,25 pro.）。在这样的背景下，D. 31, 79中的自由民根据特雷贝里元老院决议（SC Tre-bellianum）本来有权请求遗产，但出于对法律的无知，不知道自己有这样的权利，默默接受了女庇主的临终安排，导致权利失效（longi temporis praescriptio ; D. 23, 2, 57）。这里的自由民，就是帕比尼安所说的“请求返还的人”。依据法律，作为男庇主的遗产信托的受益人有权请求遗产，即便他不知道赋权规范的存在也不应因此遭受损害。
　　帕比尼安在D. 22, 6,7/8中所区分的“想获利的人的法律错误”和“请求返还的人的法律错误”，或可还原为“对禁止性规范的法律错误”（D. 16, 1, 6/7）和“对赋权规范的法律错误”（D. 31, 79）。此时会发现尤里安和帕比尼安对法律错误的判断标准尽管措辞不同，却有异曲同工之妙。因为，就应救济的法律错误，尤里安所想的是继承人不知道自己有继承资格的案件（对“自己的权利”的错误），帕比尼安所想的是信托遗赠的受益人不知道自己有请求权的案件，两者都是“对赋权规范的法律错误”；就不应救济的法律错误，尤里安所想的是遗赠人不知道法律禁止在遗赠上附解除条件的案件，帕比尼安所想的是保证人不知道法律禁止女性作保的案件，两者都是“对禁止性规范的法律错误”。尤里安和帕比尼安在具体问题上的结论是一致的！[30]综上，再结合帕比尼安在古罗马的特殊地位，可以说，相比于保罗的“原则例外说”，帕比尼安的见解才是当时最广为接受的立场。[31]
　　（五）小结
　　罗马法中，法律错误的救济条件比事实错误严格。保罗认为法律错误原则上不救济，只有25岁以下的人、女性和军人是例外。但在保罗之外，拉贝奥、涅拉茨、彭波尼、尤里安和帕比尼安都曾对法律错误提出过独自的标准：拉贝奥认为，法律错误有害的前提是行为人有接触和理解法律的可能；涅拉茨认为，法律错误有害的原因在于法律的“确定性”；彭波尼和尤里安认为，行为人对自身权利状况的错误可以获得救济，例如，受遗赠人即便不知道自己有取得遗产的资格，也不影响遗产的取得；帕比尼安认为，法律错误只对“想获利的人”有害，而对“请求返还的人”无害，例如，依据法律，遗产信托的受益人有权向遗产的受赠人请求遗产，但出于无知未能行使权利，此时受益人的权利不会因对法律的无知而失效。彭波尼、尤里安和帕比尼安的观点虽然措辞不同，但在案件处理上是一致的，即“对赋权规范的法律错误”予以救济，而“对禁止性规范的法律错误”不予以救济。相比之下，尤里安、彭波尼和帕比尼安的观点才代表着当时的通行见解。
　　综上，罗马法中，救济和不救济的法律错误兼而有之，救济的标准可谓学说林立。被后世认为是“法律的无知有害”原则生身之父的保罗恰恰是众法学家中给出最苛刻标准的人。不得不说，后世对罗马法的总结未免失之偏颇。
　　三、罗马法上法律错误的诸类型—适用范围的问题
安徽省人大


安徽省建筑市场管理条例
省人大

第一章 总 则
第一条 为适应建立社会主义市场经济体制的需要，培育、发展和规范本省建筑市场，保证工程建设质量，保护建筑经营当事人的合法权益，根据国家有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内从事下列活动的单位和个人都必须遵守本条例：
（一）土木建筑，线路管道敷设、设备安装，装饰装修等工程建设的勘察、设计、施工；
（二）建筑构配件、非标准件的生产经营；
（三）建筑市场中介服务；
（四）建筑市场监督管理。
法律、法规另有规定的，从其规定。
第三条 县以上地方各级人民政府建设行政主管部门负责本行政区域建筑市场的管理工作，主要职责是：
（一）组织实施国家有关建筑市场管理的法律、法规和本条例；
（二）依照国家法律、法规和本条例的规定，建立健全建筑市场管理的规章制度，规范完善市场交易行为；
（三）负责工程建设的勘察、设计、施工单位的资质审查工作；
（四）监督管理工程建设的发包、承包及招标、投标工作；
省重点工程建设项目的招投管理由省人民政府规定。
（五）负责工程建设质量监督和施工安全的管理工作；
（六）监督检查工程建设发承包合同的签订；
（七）依法查处违法行为。
第四条 各级工商行政管理部门和有关部门应当按照各自的职责，协同同级建设行政主管部门做好建筑市场管理工作。
第五条 建筑市场实行公平竞争和合法交易的原则，禁止分割、封锁或者垄断建筑市场等不正当的竞争行为。
第六条 在建筑市场管理中作出显著成绩的单位和个人，由各级人民政府或建设行政主管部门给予表彰、奖励。

第二章 资质管理
第七条 从事建筑经营活动的下列企业必须通过省建设行政主管部门或省建设行政主管部门会同行业主管部门的资质审查，向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照，方可从事建筑经营活动。
（一）工程建设勘察、设计、施工企业；
（二）建筑构配件生产企业；
（三）工程建设监理机构；
（四）工程建设质量检验机构。
第八条 中央部属驻皖勘察、设计、施工企业及中介服务、工程质量检验机构，由其主管部门按国家有关规定审定资质等级，并向省建设行政主管部门备案后，方可在本省从事建筑经营活动。
第九条 外省勘察、设计、施工企业来本省从事建筑经营活动，应当持资质证书到省建设行政主管部门登记。
外国或港、澳、台地区经济组织或个人来本省从事建筑经营活动，应当持有效证件，到省建设行政主管部门登记。
第十条 取得资质证书的企业必须按照核定的经营范围从事经营活动。
企业撤销或分立、合并的，应及时办理注销或重新审定资质等级手续。
禁止伪造、涂改、买卖或借用资质等级证书和设计图签。
第十一条 实行资质等级年检制度。持证企业必须按期接受省建设行政主管部门的资质审验。符合资质升级条件的，晋升资质等级；不符合资质等级的，予以降级或吊销资质证书；逾期未审验或审验不合格的，原资质证书无效。
第十二条 从事建筑活动的下列人员，由省建设行政主管部门或由省建设行政主管部门会同有关部门审查、考核、考试、颁发资格证件：
（一）施工企业基础上经理；
（二）监理工程师；
（三）工程建设质量检查员、安全检查员及其他专业人员。

第三章 发承包和招投标管理
第十三条 工程建设项目实行招投标制度。建设单位具备下列条件的，可自行发包；不具备的，应委托建设监理、咨询机构代理发包。
（一）是法人、依法成立的其他组织或公民；
（二）有与发包的建设项目相适应的技术、经济管理人员；
（三）有编制招标文件和组织开标、评标、定标的能力。
第十四条 由国家、集体投资的建筑面积在1000平方米或投资额为50万元以上的工程建设发包必须实行招标、投标。任何单位或个人不得干预。
外商独资、国内私人投资或与外商共同投资的工程建设是否实行招标、投标，由投资者自行决定。
县以上人民政府确认的抢险抗灾和省人民政府确认的科研保密等特殊工程建设， 可以不实行招标、投标。
第十五条 建筑构配件、非标准件的加工生产，必须发包给具备相应条件的生产企业。承包企业必须保证产品质量。
第十六条 工程建设的发包，可以按勘察、设计、施工三个阶段实行分阶段发包，也可以实行总体发包。
单位工程应采用整体发包，建设单位不得肢解发包。
第十七条 甲、乙级勘察、设计企业，一、二级施工企业总包的工程，经建设单位同意可以分包给符合资质的企业，但分包企业不得再次分包。
承包工程建设的企业，应当自行组织完成，不得转包。
第十八条 总包企业将工程分包给具有相应资质条件的企业，应当签订分包合同，总包方与发包方间的权利义务关系不变。
第十九条 工程建设招标采取以下方式，并择优选择中标者。
（一）公开招标。向社会发布招标公告，公开、公正进行；凡具备投标条件的企业都可以投标；
（二）邀请招标。邀请三个以上具备投标条件的企业投标；
第二十条 凡通过招标、投标形式确定发承包关系的，必须签订合同。合同的内容应当同招标、投标承诺的条件相一致。
第二十一条 工程建设的概算、预算、费用和工期定额，按建设部和省建设行政主管部门的有关规定执行。
专业工程建设的概算、预算、费用和工期定额，按国务院有关部门的规定执行。
行署、省辖市建设行政主管部门应根据国家、省有关规定和市场价格变化，定期发布工程材料市场价格信息及其价格指数，作为工程建设招投标中编制标底和报价的指导性价格。
第二十二条 工程建设招标必须编制标底，标底在开标前应严格密封保存，任何人不得泄露。
第二十三条 投标者不得相互串通，抬高或压低标价，不得与建设单位及其代理人串通，排挤竞争对手。

第四章 施工管理
第二十四条 工程施工前，建设单位应向县以上建设行政主管部门办理施工许可手续，建设行政主管部门应在受理之日起十五日内予以答复。
第二十五条 在施工期间，建设单位必须在施工现场派驻代表人，施工企业必须派驻项目经理作为项目负责人。双方应将派驻人员的姓名、权限、责任书面通知对方。当双方派驻人员及其授权事项发生变化时，应及时通知对方。
第二十六条 工程施工应当遵守国家有关环境保护的法律规定。发承包双方应相互配合，采取措施控制施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振支对环境的污染和危害，保持现场整洁，文明施工。
第二十七条 施工企业遇到下列情况时，应告知建设单位，由建设单位办理批准手续：
（一）需占用规划批准范围以外场地的；
（二）可能损坏道路、管线、电力、通讯等公共设施或影响其效能的；
（三）需停水、停电、封路的；
（四）需进行爆破作业的；
（五）其他需要报批的。
施工企业在施工中发现文物应停止施工，保护现场并立即报告当地文物部门。
第二十八条 施工企业必须执行有关安全生产的法律、法规和有关规定。
发生施工事故，施工企业必须按国家有关规定及时向行政主管部门和其他有关部门报告。
第二十九条 建设单位应在工程交付使用后三个月内，将工程竣工图纸等资料移交当地建设行政主管部门的城建档案管理机构。
第三十条 建设单位应在工程竣工验收后，一个月内办理工程决算手续。

第五章 工程质量管理
第三十一条 工程建设的勘察、设计、施工必须遵守国家和省有关工程建设技术标准规范。
第三十二条 工程的质量监督由县以上人民政府建设行政主管部门的质量监督机构负责。
国务院有关行业主管部门批准的质量监督机构，在本省承担大中型建设项目的质量监督，应当到省建设行政主管部门登记备案。
第三十三条 工程建设开工前，建设单位必须按照规定办理建设工程质量监督手续。
第三十四条 工程建设使用的材料、设备、建筑工业产品应符合国家规定的质量标准。无合格证的，不准安装和使用。
第三十五条 工程竣工后，质量监督机构应在接到施工企业核定质量等级申请十五日内予以核定。因特殊原因需延期核定质量等级的，质量监督机构需报行署、省辖市建设行政主管部门批准，并通知施工企业和建设单位。延期核定质量等级的，最长不得超过一个月。
未经核定或经核定质量等级不合格的工程，不得交付使用。
第三十六条 工程建设必须达到国家标准规定的合格等级，保证使用安全。达不到国家合格标准的，承包单位应进行整修、返工或拆除，损失由责任方承担。整修、返工后的工程必须经质量监督机构检测认定。
第三十七条 工程建设在规定的保修期内出现质量问题，责任方必须承担保修责任，造成损失的，依法予以赔偿。
建设工程的保修期，自办理交付使用手续之日起计算。

第六章 建设监理
第三十八条 建设监理单位受建设单位委托对工程建设的工期、质量、造价等进行监理。
第三十九条 下列工程建设应当实行建设监理：
（一）国家中型以上基本建设工程和国家重点工程；
（二）大型公共工程和市政公用工程；
（三）住宅小区工程和旧城区连片改造工程。
建设单位具备本条例第十三条规定资质的，可自行监理。
第四十条 建设单位与监理单位应当签订监理合同，监理单位按照合同规定向委托方负责，因监理现任造成损失的，应依法赔偿经济损失。
第四十一条 实行建设监理的，发包方应将监理人、监理内容、所授予的权限等，书面通知承包方。承包方必须接受监理单位的监理，按其要求提供技术、经济等资料。
第四十二条 工程及其所用材料、设备及构配件等的质量测试、检验，应当委托有相应资质等级的检测单位进行。委托人对检测结果有异议的，可以提请省建设行政主管部门授权的检测机构复测，由当地建设行政主管部门依据复测结果进行处理。

第七章 法律责任
第四十三条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由县以上建设行政主管部门分别予以责令纠正，停止勘察、设计、施工，报发证部门降低资质等级或吊销资质证书，可并处以五千元以上二万元以下的罚款。
（一）未取得资质证书从事经营活动的；
（二）伪造、涂改、买卖、借用资质证书和设计图签的；
（三）超出资质等级范围从事经营活动的；
（四）未按规定进行资质年检的；
（五）企业被降低或取消资质后仍按原资质从事经营活动的；
（六）未按本条例第八条和第九条规定办理备案或登记手续的；
（七）未按本条例第十二条规定使用无资格证件人员的；
（八）未按本条例第二十四条规定办理施工许可手续的；
（九）未按本条例第二十九条规定按时移交图纸资料的。
第四十四条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由县以上建设行政主管部门根据情节分别予以责令纠正、停止发包、承包、招标、投标，停止勘察、设计、施工，报发证部门降低资质等级或吊销资质证书，可并处以工程造价2％－5％的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）不具备工程项目建设管理能力而自行发包的；
（二）应招标而未采用招标形式发包工程的；
（三）转包工程或将工程分包给不符合资质等级的企业的；
（四）泄露标底的；
（五）未办理工程质量监督手续的；
（六）偷工减料，粗制滥造，使用不符合规定的建筑材料、设备及构配件的；
（七）其他扰乱建筑市场秩序造成严重经济损失、重大质量事故的。
第四十五条 工程建设未经质量监督机构核定质量等级或核定不合格即擅自验收、交付使用的，由县以上建设行政主管部门责令纠正，对责任方处以一万元以上十万元以下罚款。
质量监督机构未按第三十五条规定核定工程质量等级或质量监督人员对工程质量监督弄虚作假或故意刁难的，由其主管部门对直接责任人和负责人予以行政处分，并取消其监督资格。
第四十六条 实行招标的工程，建设单位、勘察、设计、施工企业和中介服务机构，违反本条例第二十三条规定，由工商行政管理部门依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定予以处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十七条 罚款应当出具财政部门统一印制的罚没票据，罚款收入应全额上缴财政，任何单位和个人不得截留、挪用。
第四十八条 当事人对行政处罚不服的，可依法申请行政复议或提起诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
第四十九条 建筑市场管理人员违反本条例，侵害工程发包方、承包方合法权益，或以权谋私、徇私舞弊、失职赎职的，由本单位或上级管理部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

第八章 附 则
第五十条 工程建设发承包合同应当采用书面形式，并使用建设部和国家工商行政管理局统一制定的标准示范合同文本。
第五十一条 本条例具体应用中的问题由省建设行政主管部门负责解释。
第五十二条 本条例自1996年3月1日起实施。




1995年12月30日