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捡到储蓄卡支取现金行为人应当如何定罪/刘德朝

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:40:23  浏览:8969   来源:法律资料网
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捡到储蓄卡支取现金行为人应当如何定罪

刘德朝


  2001年12月17日晚10点左右,王某乘出租车,下车时将身份证、交通银行储蓄卡等物品遗失在车内。第二天一大早,王某即赶赴交通银行营业网点办理挂失手续,不料卡内的25000元存款已于较早时间被人先后四次通过自动柜员机和银行营业柜台取走。银行工作人员向当事人展示了银行监控系统记录下来的四次取款的图像资料,王某指认取款人正是其所乘坐出租车的司机。对该出租车司机的行为如何定性,有以下三种观点:
  第一种观点认为构成侵占罪。主要理由为:刑法第二百七十条明确规定,“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的”,构成侵占罪。由于储蓄卡中的现金是银行代管,拿着储蓄卡即可到银行支取现金,遗忘储蓄卡可以视为遗忘现金,而支取现金的行为,正是非法占有储蓄卡中所存现金的具体体现。因此,如果丢失人找到该出租车司机向其索要,该出租车司机拒不交出,完全符合侵占罪的特征。虽然本案中王某遗忘的储蓄卡有密码,该出租车司机破解后将钱取出,只是非法占有他人财物的一种手段,也正是破解了密码才能支取出现金。否则,拾到储蓄卡后没支取现金,就构不成犯罪。
  第二种观点认为构成盗窃罪。主要理由为:储蓄卡不是现金,要将储蓄卡取出现金,需要破解储蓄卡的密码后才能到银行支取现金。该出租车司机捡到储蓄卡后,破解密码的过程和到银行取款的过程,是在其自认为丢失人不知道的心理状态下实施的,应当视为秘密手段,符合盗窃罪的特征,构成盗窃罪。
  第三种观点认为构成诈骗罪。主要理由为:行为人采取冒用他人储蓄卡方法,隐瞒事实真象,从银行骗取储蓄卡所有人的储蓄,数额较大,符合诈骗罪特征。
  笔者同意第三种观点,具体理由如下:
  1、从犯罪构成的角度看,侵占罪、盗窃罪和诈骗罪的特征在某些方面有相同之处,而又有质的区别。三者的共同点在于:侵害的客体都是他人财产的所有权;主观上都是故意,而且犯罪的目的都是非法占有他人财物;客观方面非法占有他人的财物,且数额较大。但是,由于三者是三种不同的犯罪,因此,三者也有质的区别。
  区分三者的界限在于取得财物的手段不同。侵占罪的手段是将他人遗忘物捡到后,拒不交出。由于得到财物的手段并不是非法的,因此,构成此罪的要点在于得到财物后拒不交出。盗窃罪的手段是秘密地窃取他人财物,由于得到财物的手段本身就是非法的,因此,构成此罪的要点在于秘密窃取他人财物,诈骗罪的手段是隐瞒事实真象骗取他人财物。它的手段本身也是非法的,因此,构成此罪的要点在于隐瞒事实真象骗取他人财物。
  2、由于储蓄卡不是现金,它的实际价值只是成本价(包括办卡的费用),只有持卡到银行支取现金或者持卡去消费才有实际价值,而储蓄卡的成本价很低,达不到刑法规定的数额较大的标准。因此,捡到储蓄卡拒不交出的行为不构成侵占罪。
  3、由于储蓄卡中现金是由银行代为保管的,不是持卡人实际保管,持他人的储蓄卡到银行支取现金,不是秘密窃取,而是从银行公开将他人的现金取走的,因此,持他人的储蓄卡到银行支取现金的行为,不符合盗窃罪特征。
  4、用他人的储蓄卡到银行支取现金,隐瞒了事实真相,取得银行的信任,才予以支付现金,完全符合诈骗罪的特征。一方面,由于储蓄卡是银行代为储户保管资金而发给储户的凭证,银行与储户的关系实质是保管与代保管的关系,按照中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第28条第3款的规定,储蓄卡及其账户“只限经发卡银行批准的持卡人本人使用,不得出租和转借”,而且使用储蓄卡不需要出示身份证明,只要密码输入正确即可。因此,捡到他人的储蓄卡,在破解密码后去使用,使银行误认为使用人就是银行批准的持卡人,实际上是骗取了银行的信任,另一方面,中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第5条规定,“银行卡包括信用卡和借记卡。”第7条规定,“借记卡按功能不同分为转账卡(含储蓄卡)、专用卡、储值卡。”可见储蓄卡属于借记卡,而借记卡和信用卡统称为银行卡。使用捡来的储蓄卡属于冒用的性质,根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条及《银行卡业务管理办法》第61条的规定,冒用他人信用卡的,构成信用卡诈骗罪。虽然储蓄卡不是信用卡,但冒用他人储蓄卡和冒用他人信用卡的性质都是相同的,都是隐瞒事实真象,骗取他人的财物行为,仅仅是对象不同而已。由于现行刑法规定的信用卡诈骗罪,对象仅指信用卡,不包括储蓄卡,按照罪刑法定的原则,不能使用类推,因此,冒用他人储蓄卡的行为构不成信用卡诈骗罪,但应当构成一般诈骗罪。

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论紧急避险中对生命的法益衡量
??由一个案例引发的对各种观点的思考

齐汇 清华大学法学院


【案例】
甲、乙、丙三人在洞穴探险中,地基崩溃,洞口堵塞,但能与外界进行通讯联系。联系结果表现,挖开洞口需要20天,但三人所携带的粮食只够生活5天。于是,甲提出,三人抽签决定输赢,二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行,他们征求了救助人员的意见,但没有得到答复。其后通讯中断,待第20天挖掘成功时,甲由于抽签失败而被杀,乙、丙以其肉维持了生命。
【法理分析】
上述案件实为哈佛大学的法哲学教授弗拉对英国发生的著名的里贾纳诉达德利合斯蒂芬斯(Regina v. Daudley and Stephens)一案所做的修改,原案为密里欧莱特号失事,三人在一救生船上漂泊,当他们都濒临死亡(in extermis)的时候,其中二人为了延长生命而杀死另外一人,将其肉用作充饥。他们提出一个紧急避险或强制(the defense of necessity or compulsion )的抗辩,但结果被否定了。此案中纠缠了太多复杂的因素,如我们应当如何认识紧急避险这一排除犯罪事由的本质?生命的价值是否可以量来衡量?人格的基本要素能否作为实现个人目的的手段?现实的伦理道德认识之妥当性与刑法理论的完整性是否存在着不可调和的矛盾?以抽签之方式决定生死与牺牲一个已经接近死亡的人的生命法益的行动在其内在逻辑构成、法律理念与外在法经济学价值分析中是否存在本质的区别?抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之间是否存在较大的悬殊?以上种种问题纠结在一起,形成了一张极为错综复杂的大网,刑法学的基础理论、人类社会伦理与道德的内在要求、刑法解释学与刑法哲学在面对此问题时的不同立场观点和分析视角、人类内心世界的发展变化导致对生命与死亡等观念的变迁等等因素在其中展开了激烈的抗争。正是这些情与法,法与理的冲突与对立使得笔者内心产生了极大矛盾之间的对抗,引发了笔者的思考与探索的激情。连续几夜之辗转反侧之后,鼓起勇气执笔宣泄,以表刍荛之见。

一、对紧急避险本质的思考

在现代世界各国刑法中,普遍对紧急避险作出了明确的规定。但对于紧急避险的本质,不同的法学流派存在着不同的立场:自然法学派认为,紧急避险是自然法赋予的权利,是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后,对个人生命、自由权利的捍卫,人定法不能剥夺,只能放任。功利法学派认为,紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施,不存在谴责行为人的根据,不应处罚。自由意志论者认为,面对突如其来的危险,行为人往往丧失意志自由,其行为与无责任能力人行为性质相同。我国通说认为,其本质在于,当两个法益相冲突,又只能保全其中之一的紧急状态下,法律允许了保全较大的权益而牺牲较小的权益。[1]而笔者认为通说之观点是值得商榷的。首先,并不能够简单地认为保护的法益大于牺牲的法益就没有超过紧急避险的必要限度,还要看牺牲的法益是否为紧急避险所必须。[2]其次,我国刑法理论的通说带有较浓的主观主义色彩,很多地方表现出行为无价值论的基调,注重行为之恶对社会伦理观念的影响与破坏。如果从报应刑主义出发,对行为人主观恶念进行非难,则可认为紧急避险是有害的,因此,在民法上行为人对于其避险行为所造成的损害应承担侵权损害赔偿责任。而在刑法理论上,却应从社会的整体利益出发,在不得不丧失两个合法利益中的某一个利益时,不管是谁的利益,保存价值更高的利益才是理想的,正是基于对整个社会利益的考虑,紧急避险在刑法上才是完全成立的。[3]如果被保护的法益与被损害的法益之间具有同等的价值时,只能说这种避险行为没有什么实际的意义。著名法国刑法学家卡斯东•斯特法尼曾论述道:

“在发生冲突的利益之间两者价值相等时(例如两个人的生命),从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问,因为,社会并无任何利益去袒护这一生命,而轻视另一生命。有时人们也这样认为,‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为,刑法即不强迫人们作出牺牲,也不将英雄主义强加于人。”[4]

既然从整体上说法益并没有遭受损害,就不宜将此种类型的紧急避险认定为犯罪。在中世纪,教会与王权合一,在犯罪问题上打上了深深的宗教烙印。当时的人们认为:上帝赐予人以灵魂,灵魂是一种独立并优越于肉体的精神实体。基督教有一句格言:“行为无罪,除非内心邪恶”,法官的责任是“审判别人的良心”。奥古斯汀就明确地将犯罪原因归咎于人的恶的意志。同样我们从行为无价值论的角度,本着规范违反说也同样可以找到相同法益冲突可采用紧急避险的理由。迫不得已的违法行为之所以发生,并不是由于行为人具有反社会的性格,并不表明行为人有主观上恶的性质。因此,对行为人施加刑罚并无任何“改正”与“威慑”的实际价值,目的刑论的合理正当化依据,在此遭到阻却。综上所述,笔者赞同紧急避险的本质是避免现实危险,保护较大或者相等法益的这种观点。

二、紧急避险之刑法理论基础的探讨

紧急避险之所以被社会认可,可以从“紧急时无法律”这一古老的刑法格言中得到体现。这一格言产生于中世纪的教会法,其基本含义是:在紧急状态下,可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为,以免紧急状态所带来的危险。[5]德国哲学家康德认为,避险权只是一种假定的权利,而非真实的权利,并不能由此认为合法。他指出:

“所谓紧急避险权是一种假定的权利或者权限,就是当我遇到可能丧失自己生命的危险情况时,去剥夺事实上并未伤害我的另一个人的生命的权利。很明显,从权利学说的观点看,这就必定陷入矛盾。这种为了自我保存而发生暴力侵害行为,不能视为完全不该受到谴责,它只是免于惩罚而已。可是这样一种豁免的主观条件,由于奇怪的概念上的混淆,一直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词。紧急避险的格言可以用这样一句话来表达:‘在紧急状态下没有法律’。但是,不能由于紧急避险而把错误的事情变为合法”。[6]

康德为人们展示了对于同等法益避险权的法律评价与道德评价问题,认为紧急避险行为基于公平原则不受处罚,但却没有真正解决避险权在理论上的合理性问题。德国哲学家黑格尔则从法的意义上肯定了避险权。从法而非道德上论证了避险权。黑格尔将刑法诉诸理性,认为存在即理性。其引入了法益比较原理,以生命、自由等这些更高的价值来论证避险权的合理性,认为其为生命、自由中引申出来的一种权利。黑格尔指出:

“当生命遇到极度危险而与他人合法所有权发生冲突时,它得主张紧急避险(并不是作为公平而是作为法)。因为在这种情况下,一方面定在遭到无限侵害,从而会产生整个无法状态,另一方面,只有自由的那单一的局限的定在受到侵害,因而作为法的法以及仅其所有权遭受侵害者的权利能力,同时都得到了承认。”[7]
“生命,作为各种目的的总和,具有与抽象法相对抗的权利。一人遭到生命危险而不许其自谋所以保护之道,那就等于把他至于法之外,他的生命既被剥夺,他的全部自由也就被否定了。当然有许许多多细节与保全生命有关,我们如果展望未来,那就非关涉到这些细节不可。但是唯一必要的是现在要活,至于未来的事不是绝对,而是听诸偶然的。所以只有直接现在的需要,才可能替不法行为辩护的理由,因为克制而不为这种不法行为这件事本身是一种不法,而且是最严重的不法,因为他全部否定了自由的定在。”[8]

黑格尔将关于紧急避险的思想称为冲突理论,以法益的价值差异即法益衡量为出发点,实为刑法理论在认识这一问题上的进步。
对紧急避险的法理说明一直以来学界就存在着各种不同观点之间的争议。由来已久的是违法阻却说与责任阻却说。违法阻却说的理论基础是法益衡量说,认为如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益,则该行为不具有违法性。其提出了两个原理,即优越的利益原理和利益阙如的原理。而责任阻却说在法理上的根据在于责任则却,其主要理论基础为期待可能性说,这种理论表现为一句刑法格言为“法律不强人所难”,即任何人都不受不可能事件的拘束。以上两种观点的对立在于:紧急避险是否具有违法性(当然这里的法是指的刑法)。根据责任阻却说,其肯定紧急避险的违法性。违法而不处罚,仅在于因缺乏期待可能性而阻却责任。我不同这种观点。恶有恶报,善有善报是一种古老而朴素的正义观念。没有刑罚就没有犯罪,既然肯定了对紧急避险没有刑罚,就应当自然而然地否定其犯罪,而这与违法而不处罚的理论产生了矛盾。另一方面,用期待可能性的理论来分析这一问题,无法解释行为人为了他人利益而采取紧急避险的行为的免责问题,同时也无法解释行为人为了保护较小的法益而损害较大的法益时,也可能不具有期待可能性,但却不能免责的问题。因此,这种观点具有其理论上的局限性。
我认为如果将法益衡量说理解为侵害法益的行为是为了保护更高或者同等的法益,违法阻却说具有其理论的完整性与合理性。德国刑法理论通说采取两分说,即将牺牲较小法益保护更大法益的行为成为阻却违法性的紧急避险;将得以损害同等法益的行为,称为阻却责任的紧急避险。我国著名刑法学家张明楷老师将其二者称为合法的紧急避险与放任的紧急避险。[9]诚然,如果肯定损害同等法益的紧急避险包括在法益衡量说的定义之中,我认为违法阻却说在解释这一问题上是具有一定合理性的,没有必要采用两分说。但如果理论上不将损害同等法益的行为合法性纳入法益衡量说之中,则违法阻却说的理论在解释为了保护相同法益而紧急避险时,就会遭到阻却。综上所述,我认为紧急避险是一种违法阻却情形,也是一种正当化事由。这种正当性并非基于对行为人道德的评价,而是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。基于本文对法益衡量之本质的理解,即包括紧急避险行为是为了救济更高或者同等价值法益,我比较赞同违法阻却说。

三、能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命?

不同国家的学者们提出了各自的观点,意大利学者杜里奥•帕多瓦尼、法国学者卡斯东•斯特法尼[10]、日本学者平野龙一等在此问题上持肯定的态度,他们认为生命在法律面前的价值是平等的,用牺牲等价的生命来保全自己的生命,是违法阻却的事由,此行为不具有违法性。德国学者汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特、日本学者木村龟二和阿部纯二等持反对的观点,他们认为:

“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲。唯有相关人的生命属于例外,因为,人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险,以及以牺牲一人来挽救多人,无不同样如此。”[11]
“生命、身体是人格的基本要素,其本质是不可能用任何尺度进行互相比较的,与此同时,社会生活是基于这样的人格者的结合而成立的,尊重保护人格是法秩序的基本要求,而且,在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段,这是法的本质立场。”[12]

同时我国的通说因采取紧急避险必须救济价值更大的法益,因此为了保全自己的健康或生命而牺牲他人的生命,都属于避险过当的行为。[13]
美国联邦第七巡回区上诉法院法官兼芝加哥大学法学院教授理查德•A•波斯纳(Richard A.Posner)从法经济学分析的角度对于此问题进行了较功利化的分析,他说:

“即使在通常意义上达德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高,大部分人也还认为在某种意义上应有一个人献出自己的生命以使其他人继续生存从而增加社会福利。如果可以证明出航前船员们同意在挽救其他人所必要的条件下由最虚弱者作出牺牲,那么在协议不得不被实施的情况下就将存在允许紧急避险抗辩的经济学理由。”[14]

但是,如果像本案中所阐述的那样,行为人采取抽签的方式,来决定由谁来作出牺牲。以传统的法理念我们自然会认为这是最公平的方式。因为持肯定说的学者们大都认为人的生命的价值是相等的,无论贫富、长幼、男女、长相的好坏。抽签是通过合意,大家在这种极度危险的情况下共同让度自己基本权利后,所形成的契约。这种方式可以避免处在危难中的人们相互残杀,直到有一方死亡为止的野蛮的局面出现,最终可能导致两败俱伤。我国著名法理学家江山老师在其著作中写道:

“在远古社会,当交易是必须的时候,当利益冲突的两方势均力敌的时候,当人们凭经验得知与其相互夺杀,屠杀,流血,不如相互妥协对各自更有利的时候,契约就成了合理交易养资源的唯一出路。”[15]

关于印发自治州行政机关绩效考评暂行办法的通知

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州人民政府办公室


关于印发自治州行政机关绩效考评暂行办法的通知

巴政办发[2009]128号


各县市人民政府,州人民政府各部门、各直属机构:

  《自治州行政机关绩效考评暂行办法》已经州人民政府研究同意,
现印发你们,请认真贯彻执行。
  

  
巴音郭楞蒙古自治州人民政府办公室
   二〇〇九年十一月十七日
  
  
  
自治州行政机关绩效考评暂行办法

第一章 总 则

  第一条 为加强自治州行政机关内部管理,提高工作效率和质量,
促进勤政廉政建设,根据自治区人民政府办公厅《关于进一步加强行
政机关效能建设的意见》(新政办发〔2009〕113号)要求,制定本办
法。

  第二条 行政机关绩效考评坚持一致性与客观性、公开性与公平
性、监督约束与激励保障相结合的原则。

  第三条 绩效考评由各部门效能建设领导小组组织实施。各部门
对科室每半年、对工作人员每季度考评一次,全年进行总体考评。州
监察局牵头对各部门绩效考评工作进行督查。绩效考评结果主要用于
评先选优、职务调整和改进工作。

  第四条 本办法适用于自治州人民政府各部门、各直属机构的绩
效考评。州直事业单位可参照执行。

第二章 绩效考评内容及标准

  第五条 绩效考评包括以下内容:

  (一)科室考评内容:履行工作职责情况;工作人员责任分工及
履行“一岗双责”情况;首问责任制、限时办结制、服务承诺制、一
次性告知制、岗位责任制、同岗替代制、否定报备制等各项制度分解、
落实情况;参与机关各项创建活动情况;完成领导交办的其他工作情
况。

  (二)工作人员考评内容:主要从德、能、勤、绩、廉五个方面
考核,重点考核工作实绩。

  第六条 绩效考评结果分为优秀、良好、一般、较差四个等级。

  (一)科室绩效考评等级

  优秀:工作认真负责,有大局和协作意识,能解决工作难题;提
前按要求完成工作任务,并对工作提出有效的改进方法,业务工作有
创新。(95分以上)

  良好:工作积极主动,按时按要求完成工作任务。(85分—94分)

  一般:工作责任心一般,基本完成工作任务。(75分—84分)

  较差:工作责任心差,不能按时按要求完成工作任务,影响了单
位整体工作。(74分以下)

  (二)工作人员绩效考评等级

  优秀:思想政治素质高;精通业务,工作能力强;工作责任心强,
积极主动,勤勉尽责,工作作风好,乐于帮助他人解决工作中的问题;
提前按要求完成工作任务,并对工作提出有效的改进方法;廉洁自律。
(95分以上)

  良好:思想政治素质较高;熟悉业务,工作能力强;工作责任心
强,工作作风较好,工作积极,勤于思考;按时按要求完成工作任务;
廉洁自律。(85分—94分)

  一般:思想政治素质一般;履行工作职责的能力较弱;工作缺乏
热情,工作责任心一般或工作作风方面存在不足;基本完成工作任务,
但质量不高或在工作中有较大失误;基本做到廉洁自律,但某些方面
存在不足。(75分—84分)

  较差:思想政治素质较差;业务素质和工作能力不能适应工作要
求;工作责任心或工作作风差;不能按时按要求完成工作任务,或在
工作中因严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响;存在不廉
洁问题,且情形较为严重。(74分以下)

  第七条 考评标准的制定

  (一)对科室的“总体要求”,由本部门效能建设领导小组制定;
科室“具体工作任务”由科室自行制定,经本部门效能建设领导小组
审核后实施。

  (二)工作人员“具体工作任务”,由科室制定,经本部门效能
建设领导小组审核后实施。

第三章 绩效考评方法

  第八条 部门效能建设领导小组每半年向科室发放《半年工作考
评表》,科室每季度第一个工作日向工作人员发放《季度工作考评表》。

  第九条 绩效考评程序

  (一)科室负责人填写《半年工作考评表》的“半年工作总结”
和“半年工作自我评价”部分,工作人员填写《季度工作考评表》的
“本季度个人工作总结”和“本季度工作自我评价”部分,科室《半
年工作考评表》交部门分管领导填写初步考评意见,工作人员《季度
工作考评表》交科室负责人填写初步考评意见。

  (二)部门分管领导、科室负责人填写初步考评意见后,要分别
与科室负责人、工作人员沟通,反馈考评意见并指出工作中的不足。

  (三)《半年工作考评表》、《季度工作考评表》交至本部门效
能建设领导小组。部门效能建设领导小组根据考勤、上级反映、群众
投诉、科室互评意见等,对《半年工作考评表》、《季度工作考评表》
进行审查,确定最终考评意见,告知各科室及工作人员,并进行公示。

  第十条 绩效考评结果的处理

  (一)对半年考评不合格(74分以下)的科室,由本部门效能建
设领导小组对科室负责人进行诫勉谈话;年终考评不合格的科室,由
本部门效能建设领导小组对科室负责人进行效能告诫一次,科室负责
人及全体工作人员当年不能评优;连续两年年终考评不合格的科室,
科室负责人当年考核为不称职,并按照《公务员考核规定(试行)》
进行处理。

  (二)对季度考评不合格(74分以下)的部门工作人员,由本部
门效能建设领导小组对其进行诫勉谈话一次,连续两次考评不合格的,
对其进行效能告诫一次,同一年度内被效能告诫两次以上的,当年考
核定为不称职等次,并按照《公务员考核规定(试行)》进行处理。

第四章 附 则

  第十一条 本办法由州监察局负责解释。
  第十二条 本办法自印发之日起实施。




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