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上海市城乡个体工商业户所得税施行细则

作者:法律资料网 时间:2024-05-28 11:31:47  浏览:9294   来源:法律资料网
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上海市城乡个体工商业户所得税施行细则

上海市人民政府


上海市城乡个体工商业户所得税施行细则
上海市政府


第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国城乡个体工商业户所得税暂行条例》(以下简称条例)第十六条的规定,制定本细则。
第二条 本细则适用于经本市工商行政管理部门批准开业并发给营业执照的城乡个体工商业户(以下简称纳税人)。
合作或联户经营的企业,不具备集体企业的征税条件的,按城乡个体工商业户征收所得税。
第三条 城乡个体工商业户所得税由税务机关负责征收。

第二章 计算依据
第四条 条例第二条所称的纳税年度,是指每年一月一日起至十二月三十一日止。
第五条 条例第二条所称的收入总额,是指纳税人的生产经营收入(收益)额和与生产经营有关的其他收入或营业外收入。
第六条 条例第二条所称的成本、费用、工资、损失,是指税务机关有明文规定允许减除的成本、费用、工资、损失。
第七条 条例第二条所称的国家允许在所得税前列支的税金,是指按规定缴纳的与生产、经营业务有关的产品税、增值税、营业税、资源税,以及城市维护建设税、房地产税、车船使用税等地方各税的税金。
第八条 条例第二条所称的应纳税所得额,是指纳税人的全部生产经营所得和与生产经营有关的其他所得。
生产经营所得,是指纳税人从事产品生产、交通运输、商业经营、劳务服务和其他项目取得的纯收益。
与生产经营有关的其他所得,是指经营存款利息、股息、租赁业务所得、技术转让费、专利和商标许可使用费,以及营业外收入等。
第九条 纳税人在计算应纳税所得额时,可以减除国家规定或税务机关允许减除的项目。
第十条 纳税人在计算应纳税所得额时,不得减除下列项目:
(一)以前年度的亏损;
(二)应在缴纳所得税后的利润中开支的超标准的工资津贴、补贴、奖金和发放的实物,以及各种赞助金、赔偿金、违约金、滞纳金、逾期贷款加息、罚款等;
(三)以非法凭证购进商品、材料或凭以支付的各项费用;
(四)缴纳的所得税、建筑税以及购买的国库券、债券等;
(五)应在缴纳所得税后的利润中分配的股息,股金分红和劳动分红等;
(六)按规定上交工商行政管理部门的管理费;
(七)非经税务机关批准列支的其它费用。

第三章 税率及其加成
第十一条 由税务机关规定按自报查帐、自报核定方式征收城乡个体工商业户所得税的,依照条例所附的《十级超额累进所得税税率表》、以及本细则所附的《上海市城乡个体工商业户所得税加征税率表》计算征收。
由税务机关规定按营业收入(收益)额带征方式征收城乡个体工商业户所得税的,依照本细则所附的《上海市城乡个体工工商业户带征所得税税率暨加征表》计算征收。
第十二条 规定按自报查帐、自报核定方式征收所得税的,纳税人全年所得额超过五万元的,其所得税加征的具体办法为:
(一)全年应纳税所得额超过五万元至八万元部分的应纳所得税额,加征百分之十;
(二)全年应纳税所得额超过八万元至十万元部分的应纳所得税额,加征百分之二十;
(三)全年应纳税所得额超过十万元至十一万元部分的应纳所得税额,加征百分之三十;
(四)全年应纳税所得额超过十一万元部分的应纳所得税额,加征百分之四十。
第十三条 规定按营业收入(收益)额带征方式征收所得税的,纳税人全月营业收入(收益)额达到本细则所附的《上海市城乡个体工商业户带征所得税税率暨加征表》规定加成数额的,均应按其应纳所得税额的全额分别加征百分之十至百分之四十的所得税。

第四章 减 免 税
第十四条 孤老、残疾人员和烈属从事个体生产经营的,以及某些社会急需、劳动强度大而收入又低于一定标准的纳税人,其纳税确有困难的,由税务机关根据不同时期、不同对象、不同情况另行规定减免税办法。

第五章 征收管理
第十五条 纳税人应按月缴纳所得税。
第十六条 规定按自报查帐、自报核定方式征收所得税的,应将当月累计应纳税所得额,换算为全年应纳税所得额,依照《十级超额累进所得税税率表》、《上海市城乡个体工商业户所得税加征税率表》规定的适用税率和适用加征税率,计算征收所得税。计算方法为:
全年月份
全年应纳税所得额=当月累计应纳税所得额×--------
累计经营月份
全年应纳所得税额=全年应纳税所得额×适用税率-速算扣除数
累计经营月份
当月累计应纳所得税额=全年应纳所得税额×--------
全年月份
本月应纳所得税额=当月累计应纳所得税额-上月累计已缴所得税额





按月征收时,可采取分月份所得税速算方法,直接计算出当月应缴纳的所得税额。规定按自报查帐方式征收的,年终汇算清缴;规定按自报核定方式征收的,年终不再汇算清缴。
第十七条 规定按营业收入(收益)额带征方式征收所得税的,依照《上海市城乡个体工商业户带征所得税税率暨加征表》规定的适用带征税率、适用加征率,按月计算征收所得税,年终不再汇算清缴。计算方法为:
本月应纳所得税额=全月营业额×适用所得税带征税率-速算扣除数
全月营业额达到加征规定数额时,计算方法为:
本月应纳所得税额=(全月营业额×适用所得税带征税率-速算扣除数)
×(1+适用加征率)
第十八条 纳税人的经营期不满一年的,按照实际经营期间的应纳税所得额和本细则第十六条或第十七条的规定计算缴纳所得税。
在计算经营期时,经营日期满十五日的按一个月计;不满十五日的不计。
属于季节性生产经营的纳税人,可以按生产期的利润计算缴纳所得税,不需换算全年利润额。
第十九条 纳税人应向原办理税务登记的当地税务机关缴纳所得税。
外地来本市生产经营、经本市工商行政管理部门批准开业并发给临时营业执照的纳税人,在生产经营所在地缴纳所得税。
第二十条 纳税人开业、歇业、合并、联合、分设、改组、转业、迁移时,应自工商行政管理部门批准之日起三十日内,持有关证件向当地税务机关办理税务登记、变更登记或注销登记,并清缴应纳税款和缴销发票。
第二十一条 凡从事产品生产,工业性加工、修理,旅馆服务,科技咨询,商品批量销售的纳税人和属于合作、联户或雇工经营的,以及经本市税务机关规定应当建立帐册的,都必须建帐。
必须建帐的纳税人,应在税务机关规定的期限内建帐完毕。
第二十二条 必须建帐的纳税人应按税务机关的规定执行财务、会计制度。建帐要求和核算方式由税务机关就户确定。
必须建帐的纳税人没有记帐能力的,应该雇请或联合雇请会计人员正确核算盈亏,如实向税务机关申报经营情况。
第二十三条 纳税人不能提供准确的成本、费用凭证和营业收入(收益)额,不能正确核算盈亏,因而不能正确计算并及时提供应纳税所得额的,税务机关有权根据其生产经营情况,参照行业利润水平,核定其应纳税所得额。
第二十四条 纳税人应在月度终了后的七日内,年度终了后的十五日内,将所得税申报表连同财务会计报表或有关报税资料报送税务机关,由税务机关按照规定计算应缴税款,并开具缴款书,限期缴纳。
限缴日期,按月征收的为申报月次月的十五日以内;年度汇算清缴的为申报年度次年的二十五日以内。遇节、假日顺延。

第六章 税务监督
第二十五条 税务机关有权派员对纳税人的生产经营情况、商品存放地点、财务会计以及纳税情况进行检查。
税务人员执行检查任务时,应出示税务检查证。纳税人应如实提供进、产、销和库存物资等帐册、凭证和有关资料,不得拒绝、隐匿或转移,逃避税收检查。
第二十六条 纳税人必须按照规定的期限缴纳税款。逾期不缴的,税务机关可根据不同情况限期追缴,并从滞纳之日起,按日加收滞纳税款千分之五的滞纳金。
加收滞纳金起迄时间的计算,应当从税务机关规定的纳税期限届满次日起至缴纳税款的当天止,不扣除节假日。
第二十七条 纳税人违反本施行细则第二十条、第二十一条、第二十五条规定的,税务机关可酌情处以五千元以下的罚款。
对纳税人处以罚款时,税务机关应开具违章处罚通知书。
第二十八条 纳税人偷税、抗税的,税务机关除限期追缴税款外,并可酌情处以应补税款五倍以下的罚款。
偷税、抗税情节严重,触犯刑律的,由税务机关提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十九条 纳税人积极履行纳税义务,或者协助税务机关征税有显著成绩的,税务机关可给予表扬或适当的物质奖励。
纳税人主动自查补报错漏税款,只补税不加收滞纳金,不处以罚款。
第三十条 纳税人同税务机关在纳税问题上发生争议时,必须先按税务机关的决定缴纳税款、滞纳金、罚款,然后在十日内向上级税务机关申请复议。上级税务机关应当在接到申请之日起三十日内作出裁决。纳税人对上级税务机关的裁决不服时,可以在接到裁决之日起三十日内向人民
法院起诉

第七章 附 则
第三十一条 本细则由上海市税务局负责解释。
第三十二条 本细则自一九八六年度起施行。
附件一:十级超额累进所得税税率表
---------------------------------
级距| 全 年 所 得 额 |税率|速算扣除数
| | % | (元)
--|-------------------|--|-------
1 |不超过1,000元的 | 7| 0
2 |超过1,000至2,000元的部分 |15| 80
3 |超过2,000至4,000元的部分 |25| 280
4 |超过4,000至6,000元的部分 |30| 480
5 |超过6,000至8,000元的部分 |35| 780
6 |超过8,000至12,000元的部分 |40|1,180
7 |超过12,000至18,000元的部分|45|1,780
8 |超过18,000至24,000元的部分|50|2,680
9 |超过24,000至30,000元的部分|55|3,880
10|超过30,000元以上的部分 |60|5,380
---------------------------------
超额累进税额计算公式:
应纳所得税额=应纳税所得额×适用税率-速算扣除数
附件二:上海市城乡个体工商业户所得税加征税率表
-------------------------------------------
级距| 全 年 所 得 额 |加征率|加征后税率|速算扣除数
| | % | % | (元)
--|----------------------|---|-----|-------
1|超过50,000元至80,000元的部分 |10 | 66 | 8,380
2|超过80,000元至100,000元的部分 |20 | 72 |13,180
3|超过100,000元至110,000元的部分|30 | 78 |19,180
4|110,000元以上的部分 |40 | 84 |25,780
-------------------------------------------
附件三:上海市城乡个体工商业户带征所得税税率暨加征表
---------------------------------------
征税项目|范 围|级数| 营 业 额 级 距 |所得税|速算扣|加征率
| | | |带征%|除数元| %
----|----|--|--------------|---|---|---
一、商业|商业零售|1 |全月营业收入额超过900 | 1 | 9| -
| | | 元至1,800元的部分 | | |
| |2 |全月营业收入额超过1,800| 3 | 45| -
| | | 元至3,000元的部分 | | |
| |3 |全月营业收入额超过3,000| 6 |135| -
| | | 元至6,000元的部分 | | |
| |4 |全月营业收入额超过6,000| 8 |255| -
| | | 元至15,000元的部分 | | |
| |5 |全月营业收入额超过 | 8 |255|10
| | | 15,000元的 | | |
| |6 |全月营业收入额超过 | 8 |255|20
| | | 20,000元的 | | |
| |7 |全月营业收入额超过 | 8 |255|30
| | | 25,000元的 | | |
| |8 |全月营业收入额超过 | 8 |255|40
| | | 30,000元的 | | |
----|----|--|--------------|---|---|---
二、服务| 代购代|1 |全月营业收益额超过150 | 6 | 9| -
业 |销、介绍| | 元至300元的部分 | | |
三、交通|服务、代|2 |全月营业收益额超过300 |18 | 45| -
运输|办进出口| |元至500元的部分 | | |
四、建筑|报关转运|3 |全月营业收益额超过500 |36 |135| -
安装|、委托寄| | 元至1,000元的部分 | | |
|售、代理|4 |全月营业收益额超过1,000|48 |255| -
|服务、设| | 元至2,500元的部分 | | |
|计咨询等|5 |全月营业收益额超过2,500|48 |255|10
| | | 元的 | | |
| |6 |全月营业收益额超过3,334|48 |255|20
| | | 元的 | | |
| |7 |全月营业收益额超过4,167|48 |255|30
| | | 元的 | | |
| |8 |全月营业收益额超过5,000|48 |255|40
| | | 元的 | | |
---------------------------------------

续表
-----------------------------------------
征税项目| 范 围 |级数| 营 业 额 级 距 |所得税|速算扣|加征率
| | | |带征%|除数元| %
----|-----|--|--------------|---|---|----
二、服务|修理、修 |1 |全月营业收益额超过180 | 5 | 9| -
业 |配、旅社、| | 元至360元的部分 | | |
|浴池、理 |2 |全月营业收益额超过360 |15 | 45| -
三、交通|发、洗染 | | 元至600元的部分 | | |
运输|缝纫、照 |3 |全月营业收益额超过600 |30 |135| -
|相、美术 | | 元至1,200元的部分 | | |
四、建筑|广告、裱 |4 |全月营业收益额超过1,200|40 |255| -
安装|画、誊写 | | 元至3,000元的部分 | | |
|打字、镌 |5 |全月营业收益额超过3,000|40 |255|10
|刻、计算、| | 元的 | | |
|装潢、打 |6 |全月营业收益额超过4,000|40 |255|20
|包、打捞、| | 元的 | | |
|疏浚、制 |7 |全月营业收益额超过5,000|40 |255|30
|图、化验 | | 元的 | | |
|晒图、复 |8 |全月营业收益额超过6,000|40 |255|40
|印、测试、| | 元的 | | |
|测绘、租 | | | | |
|赁、录音、| | | | |
|录像、仓 | | | | |
|储、寄存、| | | | |
|堆栈、工 | | | | |
|业 性 加 | | | | |
|工、装卸、| | | | |
|运输、建 | | | | |
|筑安装、 | | | | |
|修缮等 | | | | |
----|-----|--|--------------|---|---|----
五、饮食|中西餐及 |1 |全月营业收入额超过360 |2.5| 9| -
业 |其他饮食 | | 元至720元的部分 | | |
六、自产| 自产工 |2 |全月营业收入额超过720 |7.5| 45| -
自销|业、手工 | | 元至1,200元的部分 | | |
|业产品销 |3 |全月营业收入额超过1,200|15 |135| -
|售 | | 元至2,400元的部分 | | |
| |4 |全月营业收入额超过2,400|20 |255| -
| | | 元至6,000元的部分 | | |
| |5 |全月营业收入额超过6,000|20 |255|10
| | | 元的 | | |
| |6 |全月营业收入额超过8,000|20 |255|20
| | | 元的 | | |
| |7 |全月营业收入额超过 |20 |255|30
| | | 10,000元的 | | |
| |8 |全月营业收入额超过 |20 |255|40
| | | 12,000元的 | | |
-----------------------------------------



1986年8月6日
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辩 护 词
(×××无罪)
尊敬的审判长、审判员:
我受被告×××的委托为她做无罪辩护。请法庭在审理中考虑我的辩护意见。
接受被告委托以后我仔细研读了××人民检察院“××刑诉[2006]××号起诉书”,会见了被告,听取了被告对自己行为的认识。××人民检察院“××刑诉[2006]×号起诉书”指控被告人××ד应当以聚众扰乱社会秩序罪追究刑事责任”。
辩护人认为,×××人民检察院“××刑诉[2006]×号”《起诉书》及所附证据不足以说明被告人具备聚众扰乱社会秩序罪的法定要件,请求人民法院宣布被告人×××无罪。理由如下。
首先,辩护人认为,×××及其参加的上访等活动,从整体上说,不是一个犯罪活动。这可以从两个方面给予说明。
第一,如果整个上访活动是一个犯罪活动,那么,所有参加活动的人都是罪犯,都应该被追究刑事责任。但是,显然不是这样的。法律没有规定上访是犯罪的,×××的检察机关和本案的检察官也非常明智、非常正确地认为,并不是所有参加上访的人都是罪犯。我冒昧的估计,大约曾经公开的和秘密的参加过本案研究的其他人员也不能认为一切参加者都是罪犯。
其次,既然整个上访活动不是犯罪的,是不是其中可能包含了×××的犯罪行为?辩护人认为,检察官提交法庭的案卷材料中没有×××犯罪的事实和证据。这一点,将在下面详细进行论述。
作为×××的辩护人在接受了委托以后,曾经花费了大量的时间研究本案的具体情节和检察官提供的材料。曾经阅读了大量的相关的判例。但是,有一个问题时常闯入我的思维,这个问题常常强烈地干扰甚至中断我对本案具体情节的推敲。这就是:作为人民政府的工作人员,作为一个人民的公仆,一个国家干部,应该如何执政?如何体现中国共产党全心全意为人民服务的根本宗旨?我不断地深思:在这个纠纷发生、激化、冲突、多次集体上访以致走到今天的刑事法庭上,整个过程中,我们的相关干部是不是创造了可以奉为楷模的干部和群众的鱼水关系?如果没有,是不是创造出了最低限度的和谐的干群关系?构建和谐社会关系的主要责任人是谁?是农民群众还是干部?我是一个老党员。在办理这个案子时产生的反思,使我对某些干部的工作作风,感到十分的忧虑。
我们现在回忆当年焦裕禄是如何处理群众利益的。当时的报道是这样描写的:
“1962年秋天,正是豫东兰考县遭受内涝、风沙、盐碱三害最严重的时刻。这一年,春天风沙打毁了20万亩麦子,秋天淹坏了30多万亩庄稼,盐碱地上有10万亩禾苗碱死,全县的粮食产量下降到了历史的最低水平。
就是在这样的关口,党派焦裕禄来到了兰考。
展现在焦裕禄面前的兰考大地,是一幅多么严重的灾荒的景象呵!横贯全境的两条黄河故道,是一眼看不到边的黄沙;片片内涝的洼窝里,结着青色的冰凌;白茫茫的盐碱地上,枯草在寒风中抖动。”
焦裕禄是怎么办的?“焦裕禄是带着《毛泽东选集》来的,是怀着改变兰考灾区面貌的坚定决心来的。在这个贫农出身的共产党员看来,这里有36万勤劳的人民,有烈士们流血牺牲解放出来的90多万亩土地。只要加强党的领导,一时就有天大的艰难,也一定能杀出条路来。第二天,当大家知道焦裕禄是新来的县委书记时,他已经下乡去了。
他到灾情最重的公社和大队去了。他到贫下中农的草屋里,到饲养棚里,到田边地头,去了解情况,观察灾情去了。”
这就是焦裕禄对影响农民生活的严重自然灾害的态度。这段描写曾经激动了多少人!曾经使多少干部立志为人民的幸福贡献终身!也许有的干部在听我说焦裕禄,感到十分可笑。他们可能在想:“现在是什么年代了?你在这里还在说什么焦裕禄!”我认为不对!非常的不对!!!焦裕禄的精神是永存的。焦裕禄的精神是我们执政党的为人民服务的精神的高度体现。是我们共产党的生命。如果一个干部,特别是领导干部没有丝毫的焦裕禄的精神,从根本上说,就不是人民的公仆,而是一个强盗。固然,个别干部腐败的报道经常见诸报端,但是,这只能证明我们党在反腐败。现在,有哪个干部敢站出来说:贪污和腐败就是干部的本分?哪个干部敢站出来说:焦裕禄是过时的历史人物?本辩护人认为,贪污和腐败是令人痛恨的,但是,更应该引起重视的是精神上、思想上的腐败。如果你认为现在重述焦裕禄的精神是可笑的,那么,你就不配在国家机关里任职,应该自动地退出国家干部这个队伍。如果不退出,就会在将来被人民唾弃。
以本案相关的事实而言,现在我们面临的不是天灾,而是一个旷日持久的农民集体上访、冲突、再冲突的社会不稳定的事件。正是这个事件把辩护人带入了今天的法庭。完全可以设想:如果焦裕禄在宁河,绝不会发生这样的事件。如果说,当年的焦裕禄遇到的是自然灾害,焦裕禄没有把贫困归罪于老天爷,没有用“这是一个天灾”来推脱自己的责任,那么,今天,一切和本案有关的、或者说是有直接的、至关重要关系的干部,包括亲手造成了纠纷的干部,怎么去推脱自己的责任?试问:是过了中国共产党执政五十七年的教育,改革开放政策的教育,和六十年代相比,文化知识水平大大提高了的群众,是思想水平提高了?还是比以往更愚昧了?是不是随随便便就能够被“组织”被“策划”的了的?是个别干部发扬光大焦裕禄的精神造成的冲突还是背离了为人民服务的宗旨造成的冲突?
当时的焦裕禄是到贫下中农的草屋里,到饲养棚里,到田边地头,去了解情况,观察灾情去了。我们现在的干部能不能也到群众中去,听取听取群众的意见和看法?我们今天的干部到底应不应该在群众集体上访的时候躲在让人难以寻找的某个阴暗的角落里?那些没有胆量面对群众的人,敢不敢说:躲藏是唯一正确的工作方式?从长远的观点上看,我们应该相信,希望靠躲避群众来达到的目的,在公正的审判中也永远不可能达到!
借口总是有的,难道还有比集体上访、发生冲突、影响了安定团结大好局面的事件更大的事情吗?县,是一个基层单位。在一个县级的单位里,一般说,涉及到国家机密的时候是不多的。假如不涉及到国家秘密,我倒是希望相关的干部公开一下:在那紧要的关头,在农民上访和所谓“聚众扰乱”的时候,你们那时正在处理什么重要的、非立即处理不可的国家公务?
还有,要考虑一下:我们的干群沟通的渠道是不是畅通?或者说,沟通的渠道是不是还存在?如果这个渠道是存在的,是畅通的,会不会发生以前的上访、今天的审判?这个结论,不需要我来下。我也不愿意下。所有关注本地上访、关注尚未彻底解决的土地纠纷的人,关注本案审理结果的人都会得出正确的结论。
本辩护人深切希望:我们尊敬的检察官、尊敬的法官、尊敬的人民法院,在审理判决本案的时候,要从爱护人民、爱护我们这一方土地的稳定发展出发,从良知、从问心无愧的角度依法处理这个案件。力争在处理本案的同时,纠正个别不良干部造成的错误和恶劣影响。通过公正的符合法律良心的审判,化解矛盾,减少冲突。树立人民对法律、对国家的信任。
下面,我进一步说明被告人×××无罪的具体理由。
一、法律规定。
依据1997年12月9日最高人民法院审判委员会第951次会议通过的法释〔1997〕9号文《最高人民法院关于执行确定罪名的规定》,“聚众扰乱社会秩序罪”是《中华人民共和国刑法》第二百九十条规定的。法条的原文是:“聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行,造成严重损失的”是聚众扰乱社会秩序罪。
本罪的要件是:
(一)客体要件。
本罪侵犯的客体是社会秩序。这里所说的社会秩序是“工作、生产、营业和教学、科研”的社会秩序。也就是说,犯罪行为破坏了这样的正常的秩序。
(二)客观要件。
本罪的客观方面表现为以聚众的方式扰乱企事业单位、社会团体的正常活动,致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行,造成了严重的损失。
造成严重损失,是构成本罪的必要条件之一。在法理上,本罪是结果犯。如果没有发生刑法规定的犯罪结果,就不构成犯罪。
(三)主体要件。
惩治的对象是组织、策划、指挥作用的首要分子。其次是积极实施犯罪活动,行动特别卖力,情节比较严重的积极参加者。
本罪的主体是一般主体。但是如前所述,并非一切参加的人都能构成本罪,构成本罪的只能是首要分子和其他积极参加者。对于一般参加者,只能追究其行政责任,不能成为本罪主体。
(四)主观要件。
本罪在主观方面只能出故意。也就是说,主观上具有扰乱的故意,行为人往往企图通过这种扰乱活动,制造事端,给机关、单位与团体施加压力,以实现自己的某种无理要求或者借机发泄不满情绪。这是构成犯罪的主观动机。
我国的犯罪学理论主张主观和客观相一致的定罪原则。既反对主观归罪,也反对客观归罪。所以,行为人的主观心态是判定罪与非罪的非常重要的条件。主观上不具备犯罪心态的,就不要以犯罪论处。
二、依据法律的规定和起诉书及所附的证据,被告×××不应被追究“聚众扰乱社会秩序罪”的刑事责任。
上面我谈到了法律是如何规定的,下面我们看看,×××是不是具备法律规定的条件。
辩护人认为,被告×××不具备法律规定的所有犯罪要件。
(一)、被告×××不具备本罪的主体身份。
如前所述,上访本身不是立法者要追究刑事责任的目的。即,以本案被告来说,×××也只是一般的参加人。不是起组织、策划、指挥作用的人,也不是积极实施任何犯罪活动,行动特别卖力,有严重恶劣情节的积极参加者。
从检察院的起诉书中看不到被告×××起“组织、策划、指挥”作用的任何的证据,也没有“行动特别卖力”的证据。从起诉书中看到的是,被告×××仅仅是参加了上访。
“组织、策划、指挥”,是需要通过具体的行为来表现的。现在没有这样的表现,没有这样的证据,就不能说×××是犯罪。
从个人的能力上看,“组织、策划、指挥”,是需要具备“组织、策划、指挥”的智力、号召力、影响力的。被告×××是一个超过花甲之年的老太太,是一个文盲,是一个身患股骨头坏死、行动不便,同时还患有心脏病的老太婆。在科学、文化、技术、信息、法制如此发达的今天,这样一个老态龙钟的农村妇女,凭什么能够起到“组织、策划、指挥”的作用呢?辩护人认为,这就是法理上的“主观不能”。试想,让一个三岁的孩子去搬100斤的石头,他办得到吗?同样,以×××个人的条件而言,让她凭空制造纠纷,无端生事,组织、策划、指挥众多的农民,也是根本不可能的。
“行动特别卖力的积极参加者”,是一个相对的概念。这个相对性,是指和其他参加者比较而言。既然是“比较”出来的,就要比较比较了。
从起诉书所附的证据中可以看到,参加上访的,何止数百人。上访的次数也不是三次、两次。可见参加者是很多的。如果说被告×××比别的参加者“特别”卖力、“特别”积极,就需要进行比较。要比较,就要说明其他大多数的参加人是“怎么怎么样”的,被告又是“另一种怎么怎么样”的。假如通过比较,看出被告和别的参加人,至少是和95%的人不同。这样,才可以从逻辑上说,她就不是一般的积极,而是“特别”的积极,“特别”的卖力。可是,现在没有这样的事实进行比较,也没有分析资料证明她是怎么的“特别”积极。
因此,被告×××不是积极的参加者。
相反,从前面叙述的被告人的身体情况可以看出,×××不具备特别卖力的客观条件。她有病,她股骨头坏死,她行动迟缓,她年老体衰。她能够保持自己生存,维持生活的自理,就已经很不容易了。一个四世同堂、风烛残年的老祖母,她已经没有更多的精力去积极卖力干什么事情了。能够安度晚年,是她的正常的愿望,也是她唯一的希望。
所以,仅从主体身份上说,被告人×××不应该以聚众扰乱社会秩序罪被追究刑事责任。
【案情】

2010年9月20日,某公司向某汽车销售服务公司购买凯迪拉克越野车一辆,并与当日向保险公司投保车损险等险种,保险期间自2010年9月21日起至2011年9月20日止,保险由某汽车销售公司代办。同年10月1日,某公司驾驶员在驾驶投保车辆行驶中,因措施不当致车辆翻入路边塘中,造成车辆损坏的交通事故,其及时将出险情况告知保险公司。后其向保险公司主张保险权利时,保险公司以其车辆无临时牌照,属保险条款中责任免除的规定拒绝定损和赔付。

【分歧】

本案在审理过程中,对保险合同责任免除条款是否生效有两种不同观点:

第一种观点认为,保险合同中明确约定了非营业用汽车损失保险责任免除条款,该责任免责条款明确规定保险公司不赔偿的情形。汽车购买公司在保险合同上的盖章,是对该保险合同的认可。保险事故发生时,被投保车辆未取得行驶证,也未领取合格有效的临时牌照,根据保险条款规定,应当属于责任免除情形。因此,保险公司无需支付车损保险金。

第二种观点认为,虽然保险合同明确约定了责任免除条款,但保险公司并未进行明确的说明义务。根据我国合同法第三十九条及保险法第十七条的规定,该条款并未生效。保险公司应按照保险合同的约定支付车损保险金。

【评析】

笔者赞同第二种观点,理由如下:

保险合同的免责条款是保险人事先拟定的、多次重复使用的用来免除或限制保险人未来可能承担的赔偿或支付保险金责任的条款。在实践中,免责条款一般多为格式条款。保险人拒赔时援引最多的就是免责条款。我国合同法第三十九条第一款明确规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”由此可见,格式合同的免责条款的生效应以提供者履行说明义务为必要要件。根据保险法第十七条的规定,说明义务的履行应包括两方面。一是提示义务,主要指从保险合同的外观上达到使投保人注意的义务,该义务的履行应从客观层面理解,即从形式上应足以引起对方注意;二是对条款内容进行说明义务。对于保险责任范围条款履行一般说明义务,对于免责条款履行明确说明义务。如若保险公司没有履行说明义务,则应从维护弱势地位的投保人、被保险人与受益人的合法权益角度出发,作出对格式合同制定方不利的判决。

法律之所以规定提供格式合同的保险公司的明确说明义务,是基于平衡双方当事人利益的需求,基于诚实信用原则的考量。保险业体现一种互相协作的精神,如果保险公司缺乏诚信,在保险事故发生后,不正当拒绝履行,则不利于保险业的正常发展,因此,保险合同也被视为诚信合同。具体到保险合同签订阶段,保险人作为格式合同的提供方,必须让投保人知道保险合同的全部条款,尤其是有关保险责任承担与否的免责条款。

在本案中,保险是由某汽车销售公司代办的,经法庭调查,某汽车销售公司的销售人员并未向车辆购买方某公司就免责条款进行明确说明义务,车辆购买方和保险公司之间并没有直接接触,在某公司购车时,保险公司并没有提供投保单给其签字盖章,而是由汽车销售公司的销售人员代盖章。保险公司及汽车销售人员均没有将保险合同中的免责条款向汽车购买方作明确说明。因此,应当认定保险公司就保险合同中的免责条款未向汽车购买方尽到明确说明义务,故保险合同中的免责条款对汽车购买方不产生法律效力。

现实中,4S店销售汽车后由4S店销售人员推销保险并与购车人签订保险合同、代收保险费现象比较普遍,但4S店销售人员在推销保险时应当按照保险法的规定就保险合同中的免责条款对购车人尽到明确说明义务,或者4S店销售人员在推销保险成功后,保险公司收到保险费的同时由保险公司有关人员按照保险法规定就保险合同中的免责条款对购车人尽到明确说明义务,以避免出现本案中保险公司因未尽明确说明义务而理赔的情形。

(作者单位:江苏省无锡市中级人民法院)

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