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湖州市旅游管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 06:47:43  浏览:8421   来源:法律资料网
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湖州市旅游管理办法

浙江省湖州市人民政府


湖州市人民政府关于印发湖州市旅游管理办法的通知

湖政发(2004)83号

各县区人民政府,市府各部门,市直各单位:
现将《湖州市旅游管理办法》印发给你们,请遵照执行。

二○○四年十二月二日


湖州市旅游管理办法

第一章 总 则

第一条 为加强旅游行业管理,保护和合理开发旅游资源,规范旅游市场秩序,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,促进我市旅游经济可持续发展,根据国务院《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》、国家旅游局《旅行社投保旅行社责任保险规定》和《浙江省旅游管理条例》等的有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事旅游开发建设、旅游经营服务、旅游监督管理,以及进行旅游活动,应当遵守本办法。
第三条 发展旅游业实行政府主导、统一规划、可持续发展的方针,坚持社会效益、经济效益和环境效益相统一的原则。
旅游业发展纳入国民经济和社会发展计划。
第四条 市旅游行政主管部门负责本市行政区域内的旅游管理工作,依法履行行政监督检查管理职能。
各县区旅游行政主管部门负责本行政区域内的旅游管理工作,依法履行行政监督检查管理职能。
有关行政主管部门应按各自职责,主动支持,积极配合旅游行政主管部门做好旅游业管理和服务工作,共同培育和促进旅游经济的发展。
第五条 旅游行业协会应当遵守法律法规,依照章程的规定开展活动,完善行业自律制度,发挥指导、沟通、服务等功能,维护旅游经营者和旅游消费者的合法权益。

第二章 旅游规划与开发

第六条 市、县区旅游行政主管部门应会同有关部门,在对本行政区域内旅游资源普查评估后,负责本行政区域内旅游发展规划的编制(修编),在征得上级旅游行政主管部门同意后,报同级人民政府批准实施。
计划部门应配合旅游行政主管部门编制(修编)旅游发展规划,做好旅游基础设施建设、旅游重点项目建设和旅游业发展政策措施的制定工作。
有关乡镇人民政府可根据市、县区旅游发展规划,结合当地实际,编制本乡镇的旅游发展规划,征得上级旅游行政主管部门同意后,组织实施。
第七条 编制(修编)旅游发展总体规划,应贯彻旅游资源严格保护、合理开发、永续利用的可持续发展和坚持市场导向原则,以国民经济和社会发展计划、本地旅游资源状况以及上级旅游发展规划为依据,与土地利用总体规划、城市总体规划、生态环境规划、风景名胜区规划、文物和历史文化名城(名镇)规划、自然保护区规划、水陆交通建设规划等相关规划相协调。
各有关部门在编制相关规划时,应当征求同级旅游行政主管部门的意见,统筹考虑旅游功能,为旅游业的长远发展留下空间。
第八条 旅游发展总体规划应当确定旅游业在国民经济中的地位、作用,提出旅游业发展目标,拟定旅游业的发展规模、要素结构与空间布局,安排旅游业发展速度,指导和协调旅游业健康发展。
旅游发展总体规划一般为期限五年以上的中长期规划。
旅游发展规划编制(修编)的内容、方法和程序,应当遵守国家关于旅游规划技术标准的要求。
第九条 旅游发展规划应当包括以下基本内容:
(一)综合评价旅游业发展的资源条件与基础条件;
(二)全面分析市场需求,科学测定市场规模,合理确定旅游业发展目标;
(三)确定旅游业发展战略,明确旅游区域与旅游产品重点开发的时间序列与空间布局;
(四)综合平衡旅游业要素结构的功能组合,统筹安排资源开发与设施建设的关系;
(五)确定环境保护的原则,提出科学保护利用人文景观、自然景观的措施;
(六)根据旅游业的投入产出关系和市场开发力度,确定旅游业的发展规模和速度;
(七)提出实施规划的政策和措施。
旅游发展规划成果应包括规划文本、规划图表和附件。规划说明和基础资料收入附件。
第十条 依法保障投资者合法权益,鼓励国内外各类经济组织和个人在本行政区域投资开发、经营旅游业。有关措施由旅游行政主管部门会同相关部门依据上级政策制订,报同级人民政府批准后实施。
第十一条 投资开发、经营旅游业,应当符合当地旅游发展总体规划和国家产业政策。
建设、交通、林业、水利、环保、文体、宗教等部门,应共同做好旅游资源的综合保护与开发利用,以资源保护促进旅游发展,以旅游发展促进资源保护。 第十二条 旅游开发建设,应符合旅游发展规划,因地制宜,发掘资源内涵,发挥资源优势,突出地方人文和自然特色。
第十三条 开发建设旅游景区(点),应同时配套建设相应的商业、安全、卫生、交通、通信服务等旅游相关基础设施,并按国家强制性标准规定设置正确的公共信息图形标志、符号,建筑规模和风格应与景区(点)环境相协调。
旅游相关基础设施与游客接待服务不相适应的旅游景区(点),旅游行政主管部门应会同有关部门指导督促旅游景区(点)管理机构或经营者予以改进。
第十四条 禁止开发建设破坏自然资源与生态环境、损坏文物与景观,以及低级、庸俗、封建迷信等有害旅游者身心健康的旅游项目。
第十五条 在旅游景区(点)、重点旅游线路沿线的规划保护范围内,未经有关部门批准,不得擅自从事开山、挖沙、采矿、取水、建坟、采伐和捕猎活动。
第十六条 在旅游景区(点)内从事工程建设活动,须严格按照经批准的工程规划进行,并报当地旅游行政主管部门备案。工程建设活动不得损害旅游资源或擅自改变旅游景区(点)的地形、地貌。
第十七条 在旅游景区(点)内新建、重建和设立宗教活动场所,举办非通常宗教活动,应当按照国家和省的有关规定报经批准。

第三章 旅游经营

第十八条 从事旅游服务经营活动的旅游经营者应依照法定程序取得相应的资格,申请并取得相应的许可证照后,方可从事相应旅游服务经营业务。
第十九条 旅游行政主管部门应加强旅游信息网络建设,会同有关部门做好公共旅游信息采集、统计、发布工作,为旅游者和旅游经营者提供旅游信息咨询服务。
旅游景区(点)管理机构和旅游经营者应如实提供公共旅游信息基础资料。
第二十条 实行旅游经营者服务质量等级评定和年度复核制度。旅游经营者应当实行服务质量标准化管理,按照国家和省的有关规定,取得服务质量等级。
未取得服务质量等级的旅游经营者,不得使用服务质量等级标志和称谓。
第二十一条 宾馆、饭店申请星级评定和升级的,应向当地旅游行政主管部门旅游饭店星级评定委员会提交星级申请报告及其它必要的文字和图片资料。按照中华人民共和国《旅游饭店星级的划分及评定》标准,县区旅游行政主管部门旅游饭店星级评定委员会负责一、二星级评定和三星级初审上报;市旅游行政主管部门旅游饭店星级评定委员会负责三星级评定和四星级以上初审上报。获评审批准的,颁挂相应的国家星级旅游饭店标志牌。
第二十二条 旅游景区(点)申请质量等级评定和升级的,向当地旅游行政主管部门提交旅游区(点)质量等级评定申请报告。按照中华人民共和国《旅游区(点)质量等级的划分与评定标准》,县区旅游行政主管部门负责A级和AA级评定;市旅游行政主管部门负责AAA级以上推荐上报。获评审批准的,颁挂相应的国家旅游区(点)质量等级标志牌。
第二十三条 申请设立旅行社,应按《旅行社管理条例》规定的条件和程序,取得《旅行社业务经营许可证》和营业执照。
第二十四条 旅行社应按核定的经营范围开展经营活动,不得超范围经营。未取得《旅行社业务经营许可证》的,不得从事旅游业务,或以业务合作、咨询服务、疗休养等为名,变相从事旅游业务。
第二十五条 经市旅游行政主管部门核准并依法办理相关登记手续,外地旅行社方可在本市行政区域内设立非法人分社,并接受当地旅游行政主管部门的行业监督管理。
第二十六条 旅行社组织旅游应当向旅游者提供真实信息,所发布的旅游业务广告应当符合国家有关法律法规的规定,禁止利用虚假广告欺骗旅游者。
旅行社必须每年按时投保旅行社责任保险,在与旅游者订立旅游合同时应当推荐旅游者购买相关的个人保险。
第二十七条 旅行社组织旅游,应当与旅游者订立规范的书面旅游合同。旅游合同应明确游览日程与路线,游览景点与时间,娱乐场所与时间,交通工具种类与标准,住宿、餐饮地点与标准,导游服务内容,旅游价格,违约责任等事项。
旅行社及其导游等从业人员应当严格履行旅游合同,要求变更旅游合同必须征得旅游者的同意。
第二十八条 旅行社接待旅游团队,应安排已取得旅游服务质量等级或旅游定点服务资格的旅游经营者,为旅游者提供住宿、就餐、购物、游览和租用车船等服务,保障旅游者得到安全、优质的服务。
第二十九条 旅游行政主管部门对旅行社实行年度检查制度。旅行社应当接受旅游行政主管部门对服务质量、旅游安全、对外报价、财务管理等情况的监督检查,提交有关文件、资料。
第三十条 旅行社从事导游活动的人员,应参加全省统一组织的导游人员资格考试,取得省旅游行政主管部门颁发的导游人员资格证书,并依法取得导游证。
导游人员从事导游业务活动,必须遵守《导游人员管理条例》,按规定职责和标准为旅游者提供服务,自觉接受旅游行政主管部门的监督。无导游证的,不得从事导游活动。
第三十一条 旅行社及其导游等从业人员应当遵守《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》的规定和旅游合同的约定,不得有下列行为:
(一)擅自改变行程安排;
(二)擅自改变、减少或者增加游览、服务项目;
(三)安排内容不健康的游览、服务项目;
(四)降低服务标准;
(五)擅自提高服务价格或者加收服务费用;
(六)将投保的旅行社责任保险的保险费在服务价格中单独列项;
(七)强制旅游者购物、接受服务或者向旅游者索要小费;
(八)收取旅游者购物的回扣;
(九)其他损害旅游者权益的行为。
第三十二条 旅游景区(点)的门票设置,按旅游景区(点)的实际状况,可以分别设置单一门票,或低于单一门票价格总和的联票或者套票,一并向旅游者公示,由旅游者自主选择;禁止向旅游者强行出售联票、套票。
旅游景区(点)门票价格确定或者调整,应按照价格管理规定报经批准。价格管理部门在确定或者调整景区(点)门票价格时,应当征求旅游行政主管部门的意见;上调价格的执行及公益性旅游景区(点)减免费优惠,按省规定执行。
旅游景区(点)内的公共厕所、自然拍照点不得收费。
第三十三条 旅游经营者应加强从业人员的旅游业务培训和职业道德教育。
国家规定实行职业资格证书制度和就业准入制度的岗位和工种,从业人员必须取得相应的资格证书后,方可上岗、任职。
第三十四条 旅游经营者应严格执行国家有关安全管理的规定,根据所经营的业务制定安全预案,采取安全防范措施,并向旅游者作出警示;发生旅游安全事故时应当立即采取救援措施,并向有关部门报告。
经营涉及人身安全的旅游项目,其设施、设备应当经法定的检验机构检验合格和安装调试检查合格后,方可运营使用;旅游经营者应使保障设施、设备处于良好状态,有关部门应定期监督检查。
第三十五条 对取得旅游饭店星级标志、旅游景区(点)质量等级标志等的旅游经营者,实行服务质量定期复核制度。定期复核由旅游行政主管部门负责组织。不符合相应质量要求的,旅游行政主管部门应指导督促经营者限期整改;经整改仍不能达到规定服务质量标准的,由原评审批准权限机关予以降低或取消旅游饭店星级标志和旅游景区(点)质量等级标志。
被降低或取消旅游星级的饭店,自降低或取消之日起,半年内不得申请重新评定星级;被降低或取消质量等级的旅游景区(点),自降低或取消等级之日起,一年内不得申请重新评定等级。
第三十六条 旅游经营者的合法权益受法律保护。
旅游经营者有权拒绝不符合法律、法规规定的检查,有权拒绝摊派和国家、省规定以外的收费,有权拒绝提供无偿服务,有权拒绝有关部门强行推销或者指定购买的商品,有权拒绝旅游者违反法律、法规、社会公德的要求。

第四章 旅游者的权利与义务

第三十七条 旅游者的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
旅游者在旅游活动中,享有下列权利:
(一)人身、财产的安全得到保障;
(二)要求旅游经营者提供有关服务内容、档次、费用标准等方面的真实情况;
(三)自主选择旅游经营者及其所提供的服务方式和内容,并获得质价相当的服务;
(四)自愿购买旅游者个人保险;
(五)宗教信仰和民族风俗习惯受到尊重;
(六)合法权益受到侵害时,有权向旅游经营者索赔;
(七)有权拒绝非法检查,并提出投诉;
(八)法律、法规和规章规定的其他权利。
第三十八条 旅游者在旅游活动中,承担下列义务:
(一)保护旅游资源和环境,爱护旅游设施;
(二)尊重旅游地的宗教信仰和民族风俗习惯;
(三)自觉遵守旅游秩序和社会公德;
(四)遵守旅游景区(点)依法制定的管理制度;
(五)支付门票和其他有偿服务的费用;
(六)法律、法规和规章规定的其他有关义务。
第三十九条 旅游行政主管部门应建立旅游投诉制度,设立旅游投诉电话,并向社会公布,接受旅游者的投诉。对旅游者的投诉,按省规定的程序和时限查明事实,依法处理。
旅游经营单位应将旅游投诉电话号码牌放置在明显位置,告知旅游者,自觉接受旅游者的监督。

第五章 监督管理

第四十条 旅游者合法权益受到侵害或者与旅游经营者发生争议,可以通过下列途径解决:
(一)与旅游经营者协商解决;
(二)向旅游、工商等行政管理部门或者消费者协会申诉或者投诉;
(三)有仲裁协议的提请当地仲裁委员会仲裁;
(四)向人民法院提起诉讼。
第四十一条 旅游行政主管部门应依法加强旅游行业监督管理,工商、公安、交通、质量技术监督、物价、卫生等行政主管部门应加强旅游市场秩序、旅游安全、旅游运输、旅游商品和服务质量标准以及价格、食品卫生等方面的监督管理。
第四十二条 旅游景区(点)管理机构或经营者应接受旅游行政主管部门的行业管理和业务指导,制订内部管理制度,加强对旅游资源的保护,维护正常旅游秩序,保持旅游设施完好和清洁卫生,保障安全。
第四十三条 旅游行政主管部门发现旅游经营者未履行旅游安全责任或者其服务设备、设施不符合保障旅游者人身、财产安全要求的,应当通知其立即整改,并向有关部门通报。
发生旅游安全事故时,旅游行政主管部门应当配合有关部门及时、妥善进行处理。
第四十四条 旅游行政主管部门及其他有关部门进行监督检查时,执法人员应当不少于两人,并出示行政执法证件,依法检查。
监督检查不得收取费用,不得妨碍或者干扰旅游者正常的旅游、休息等活动,不得泄露旅游经营者的商业秘密。
第四十五条 旅游行政主管部门和有关行政主管部门,应指导监督建立公开合法的企业与企业之间佣金收授制度,并纳入税务财务管理;建立公开公平的导游人员工作报酬机制,旅行社必须依法明确导游人员的劳动报酬和返回佣金比例,并纳入企业核算体系内规范管理。

第六章 法律责任

第四十六条 有下列行为之一的,依照《浙江省旅游管理条例》的规定,由旅游行政主管部门责令改正,并可处5000元以下的罚款。
(一)未取得服务质量等级的旅游经营者,使用服务质量等级标志和称谓的;
(二)国家规定实行职业资格证书制度和就业准入制度的岗位和工种,旅游从业人员未取得相应资格证书上岗、任职的;
(三)在旅游景区(点)及其周围擅自摆摊、圈地、占点,妨碍旅游者观光、摄影的;
(四)纠缠、诱骗或者胁迫旅游者购物、接受有偿服务的;
(五)旅游景区(点)向旅游者强行出售联票、套票的。
第四十七条 旅游景区(点)票价应按价格管理规定报经批准。未按规定报批,擅自确定或者调整旅游景区(点)票价的,由价格主管部门依法处理。
第四十八条 未取得《旅行社业务经营许可证》,从事旅行社业务经营活动的,依照《旅行社管理条例》的规定,由旅游主管部门责令停业,没收违法所得,并处10000元以上50000元以下的罚款。
无导游证进行导游活动的,依照《导游人员管理条例》的规定,由旅游行政主管部门责令改正并予以公告,处1000元以上30000元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得。
第四十九条 旅行社组织旅游时,有下列行为之一的,依照《浙江省旅游管理条例》的规定,由旅游行政主管部门责令改正,没收违法所得;逾期不改正的,责令停业整顿15天至30天,并可处5000元以上20000元以下罚款。
(一)不与旅游者订立书面旅游合同或旅游合同未按省规定明确有关事项的;
(二)安排内容不健康的游览、服务项目;
(三)擅自提高服务价格或加收服务费用、收取旅游者购物的回扣;
(四)强制旅游者购物,接受服务或者向旅游者索取小费。
导游等从业人员有前款第二、三、四项行为的,依照《浙江省旅游管理条例》的规定,由旅游行政主管部门责令限期改正,没收违法所得,并可处1000元以上30000元以下罚款;情节严重的,由发证机关吊销导游证或者上岗证,并予以公告。 对委派该导游等从业人员的旅行社给予警告直至停业整顿。
第五十条 旅行社擅自改变旅游行程安排,擅自改变、减少或者增加游览、服务项目或降低服务标准的,依照《浙江省旅游管理条例》规定,按照旅游合同承担违约责任,赔偿旅游者损失;情节严重的,由旅游行政主管部门责令停业整顿3天至15天,并可处3000元以上10000元以下的罚款。
导游等从业人员有前款行为的,依照《浙江省旅游管理条例》的规定,由旅游行政主管部门责令改正,暂扣导游证或者上岗证3个月至6个月;情节严重的,由发证机关吊销导游证或上岗证,并予以公告。
第五十一条 旅行社不按核定的经营范围开展经营活动的,依照《旅行社管理条例》的规定,由旅游行政主管部门责令改正;有违法所得的,没收违法所得;逾期不改正的,责令停业整顿15天至30天,可以并处5000元以上20000元以下的罚款;情节严重的,由发证机关吊销《旅行社业务经营许可证》。
第五十二条 旅行社有下列行为之一的,依照《浙江省旅游管理条例》规定,可以由发证机关吊销《旅行社业务经营许可证》。
(一)拒不按规定足额缴纳旅行社质量保证金的;
(二)经营管理人员没有按照国家有关规定取得任职资格的;
(三)一年内未开展旅行社业务的;
(四)拒不参加旅行社年检的。
第五十三条 旅行社未按规定投保旅行社责任保险的,依照《旅行社投保旅行社责任保险规定》,由旅游行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,责令停业整顿15天至30天,可以并处5000元以上20000元以下的罚款;情节严重的,由发证机关吊销《旅行社业务经营许可证》。
第五十四条 旅游开发建设、旅游服务经营活动中,其他违反有关法律、法规、规章的行为,由有关行政主管部门依照相关法律、法规、规章的规定处理。
第五十五条 阻挠旅游行政主管部门或有关行政主管部门的工作人员依法执行公务的,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处理。
第五十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或向人民法院起诉。
第五十七条 旅游行政主管部门和有关行政主管部门的工作人员,在旅游管理活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分;给当事人造成损失的,应当依法赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第五十八条 外商投资旅行社的规定,按《旅行社管理条例》第四章外商投资旅行社的特别规定执行。
第五十九条 本办法自发布之日起施行。原《湖州市旅游管理办法》(湖政发〔2002〕14号)同时废止。

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中华人民共和国政府和捷克和斯洛伐克联邦共和国政府一九九二年度相互贸易议定书

中国政府和捷克 斯洛伐克政府


中华人民共和国政府和捷克和斯洛伐克联邦共和国政府一九九二年度相互贸易议定书


(签订日期1991年12月4日 生效日期1992年1月1日)
  中华人民共和国政府和捷克和斯洛伐克联邦共和国政府根据一九九0年九月二十八日签订的中华人民共和国政府和捷克和斯洛伐克联邦共和国政府贸易协定,为了在平等互利的基础上进一步促进两国的贸易关系,达成协议如下:

  第一条 双方将按照平等互利原则和本议定书附表“甲”和附表“乙”所列商品开展贸易。双方把各自出口二亿五千万美元的商品作为努力目标。
  附表“甲”为中华人民共和国向捷克和斯洛伐克联邦共和国出口的指导性货单。
  附表“乙”为捷克和斯洛伐克联邦共和国向中华人民共和国出口的指导性货单。
  上述两附表是本议定书的组成部分。

  第二条 两国政府支持、鼓励和监督两国有外贸经营权的经济实体采取国际通用的现汇、对销和易货等贸易作法,根据需要与可能签订本议定书第一条所列商品的进出口合同,并为实现本议定书所规定的目标创造良好的条件。

  第三条 中国商品和捷克斯洛伐克商品将以美元或买卖双方接受的其他可兑换的货币支付。各项商品的价格和交易条件根据当时在主要市场的国际价格和通用作法由买卖双方协商确定。
  两国有外贸经营权的经济实体间开展易货贸易的清算,通过中国银行和捷克斯洛伐克贸易银行(股份公司)分别开立美元或买卖双方接受的其他货币帐户进行。

  第四条 两国政府在两国现行的法律、法规、条例和经济政策范围内对甲、乙两附表所列商品的贸易提供可能的便利。

  第五条 议定书有效期自一九九二年一月一日至一九九二年十二月三十一日止。
  本议定书于一九九一年十二月四日在北京签订,一式两份,每份都用中文、捷文写成,两种文本具有同等效力。
  注:货单略。

   中华人民共和国政府        捷克和斯洛伐克联邦共和国政府
     代   表              代    表
      谷永江               约·巴克沙伊
     (签字)               (签字)
医疗事故侵权案件双方当事人应当关注的核心要素
-兼论现阶段医疗事故侵权案件的处理技巧

牛建国 刘 敏  

医疗事故争议是医患双方众多纠纷中最为常见的。在以前由于对于医疗事故的处理存在体制上的弊端,因而实务中并不象现在这么频繁。自从去年国务院颁布修订后的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)和最高人民法院颁布《民事诉讼证据的若干规定》后,极大地刺激了患者的诉讼热情,医疗事故争议案件节节攀升,就拿四川某大医院为例,2001年为15起,2002年为70起,今年截止6月31日,就有93起,增长可见一斑。那么医疗事故争议处理过程中医患双方应当注意些什么,应当抓住哪些重点进行呢?笔者以现行法律规定基础结合司法实践谈谈这方面的体会,望能对医患双方有所裨益。
一、关于医疗事故的界定及立案
  《条例》规定的医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。 透过该规定,笔者想说明的是在医疗事故的处理过程中关于医患双方到底是医疗合同关系还是侵权关系的争议应当停止了。因为该规定已经明确了医疗事故争议为侵权争议。这一点在最高人民法院颁布《民事诉讼证据的若干规定》中也得到印证。但是《条例》又对医疗事故侵权的构成作了不同于《民法通则》所调整的人身侵权的一般规定。《民法通则》所调整的人身侵权的要求侵权人主观上必须有过错,表现为故意或者过失,侵权人客观行为具有必须违法性,指违反了保护受害人权利的法律规范的规定。但是根据《条例》规定,只有医方主观上具有过失方能构成医疗事故。这也就是说如果医院故意违反诊疗常规、非法行医等造成的损害不属于医疗事故。根据《条例》规定,不属于医疗事故的,不予赔偿。很明显《条例》主动放弃了对主观上故意而造成的医疗人身侵权的规范。
                二、关于医疗事故纠纷的法院地域管辖
  很多诉讼的当事人包括很在行的律师并不注重管辖,认为那是程序上的事,“既然国家法律只有一部,在哪儿判都是一样”。笔者认为包括管辖在内的所有程序都不能轻视,绝不仅仅是“程序错误,实体错误”那么简单,熟知程序的律师和轻视程序的律师办案结果往往大不一样,很多实体上占上风的案件最后都输在程序上。对于管辖法院的确定且不说各地法官水平参差不齐,也不论地方保护有多严重,单说诉讼成本就会让人瞠舌。笔者最近临时代理一起医疗事故争议,患者为某民族地区官员,在成都医疗后导致截瘫,患者为了维护其权益,专门在成都聘请请律师向成都某区法院起诉医院,经过医学会专家鉴定,医方“虽然有一定的过错,但并不是导致截瘫的直接原因”,因此鉴定为不构成医疗事故,我很庆幸我代理了医方,但我仍很同情患者,因为他请了个外行律师。根据侵权案件管辖的规定侵权结果地法院有权管辖,而患者的身体损害结果就在其居住地,试想如果患者在千里之外的民族地区法院起诉,结果何止是节约一大笔差旅费呢?再变换案由,直接以人身侵权起诉,向民族地区当地法院申请司法鉴定,后果怎么样不难想像。
  笔者还做了一件让人叫绝的案件,通过管辖的规避达到了诉讼目的。这次我是代理患者,医方的态度一直很坚决,不得已进入了诉讼程序。通过先前的接触我们得知,医方所在的法院对医疗事故案件处理严重缺乏经验,而且法院的公正性也值得怀疑。所以我们决定不在被告也就是医方所在地法院起诉,我们选择向患者转院后的医院所在地法院起诉,好说歹说法院总算立了案。医方很快提出管辖异议,承办法官也一副不容质疑的口气说应当移送。我们在征求了患者的意见后于法院移送前突然向法院追加转院医院为本案第二被告。这样转院医院所在地法院当然具有管辖权,医院也只好撤回管辖异议,转而抛弃合作多年的法律顾问,另请了其他律师代理此案。叫绝的是,开庭那天我们当庭撤回对第二被告的起诉。因为根据规定,管辖异议的期限只是15天,过了15天再提异议法院不再审理,开庭时15天早就过了。就这样我们最终将案件“留”在了我们选择的法院。
                 三、关于争议双方的举证责任
  民事诉讼关键是靠证据,举证不能即意味着败诉,所以举证就显得特别重要,在双方都举证不力的情况下,举证责任的分配就显得尤为重要。
客观地讲如果光有《条例》而没有最高人民法院的《民事诉讼证据的若干规定》,患者的维权积极性可能还没有现在这么高。因为从2002年4月1日起施行的该规定对医疗纠纷中的举证责任作了倒置的规定,即医院承担医疗行为合法合理性的举证责任,如果医院不能证明自己的医疗行为的正确性则法院推定医疗行为违法,医院就得承担败诉责任。
  这里要说的是患者的举证责任和举证权利问题。不用多说,患者至少应就医患之间的关系、医疗行为的发生、损害赔偿的计算三方面承担举证责任,如果其中有一个方面的证据不足诉求就有可能被法院驳回。那么患者就医疗行为的违法性到底能否举证?这些证据在法律上应如何认定?笔记认为,法律和司法解释虽然规定医院承担医疗行为合法性的举证责任但并没有限制患者就医疗行为违法性的举证权利,因此患者就医疗行为的违法性可以举证,只要证据符合“三性”原则法院应当予以认定。
                四、关于医疗事故案件中的鉴定
  在医疗事故纠纷案中,对鉴定的处理通常有三种方式,一是通过市以上医学会鉴定,二是由原法院系统的司法鉴定中心鉴定,三是由法院委托其他司法鉴定中心鉴定。规范第一种鉴定方式的是最高人民法院的一个通知而不是司法解释,这个通知中说如果不是医疗事故的就应当按照司法鉴定的司法解释办理。这样一个含糊的规定在实务中发生很多争议。一是通知不是司法解释,没有强制适用的法律效力。二是没有鉴定不可能确定是否医疗事故,以医疗事故作为医学会鉴定的前提条件自相矛盾,无法适用。争议归争议,还得尊重规定。所以原告选择案由就得非常谨慎,因为如果选择医疗事故争议则鉴定机构为医学会,选择一般人身侵权鉴定机构为医学会以外的其他机构。普遍来说医学会鉴定较为客观,而其他鉴定机构的专家有的不懂医学,也有的懂医学但不懂临床,鉴定结果往往五花八门。但深谙此道的律师却可从中利用,就拿前面提到截瘫的案例来说,如果变换案由,直接以医院人身侵权起诉,向民族地区当地法院申请司法鉴定,再利用原告本来的关系做一下“说服”工作,那对医院来说一路狂奔应诉就更未必能得到什么有利结果了。
  这样,本是同样的侵权诉讼却因案由的不同法定具有不同的鉴定机构鉴定,此其一。
卫生部根据《条例》出台了一个《医疗事故技术鉴定暂行办法》,《办法》对医疗事故鉴定作了详细的规定,但却没有规定对病历的质证程序不能不说是很大的遗憾。根据《条例》规定,医院负责保管病历,而这些病历直接作为鉴定的依据很明显不以排除伪造的嫌疑,恰恰实务中伪造、涂改、倒签病历的现象屡见不鲜,此其二。
  根据《条例》和《办法》的规定,医学会不受理当事人一方提起的鉴定申请,即使曾是医患双方共同委托的单方面申请再次鉴定也不行。而根据我国《民事诉讼法》的相关规定,诉讼当事人是可以直接向法院提交鉴定作为证据的。因此,《条例》和《办法》的规定也把本还不应该上法庭的案件“推”上了法庭,因为不如此鉴定无法进行。所以笔者建议尽快予以修订,规定凡是法院已经立案的,凭立案证明可以单方面申请医疗事故鉴定,此其三。
  对于医疗事故争议案件中的鉴定的规定,笔者认为应当统一,现行的医疗事故鉴定程序不能适应司法实践的要求,应当及时修改。
                  (作者单位:四川川达律师事务所 四川大学华西医院)


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