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贪污受贿性质之界定

陈小林


贪污罪和受贿罪，是《刑法》中规定的独立犯罪，虽说区别明显，但刑法史上，受贿行为曾经包括在贪污罪中，在习惯上人们也将贪污罪和受贿罪相提并论。司法实践中，贪污罪与受贿罪的区别也并不总是一目了然，有时难以区分。如：“迂回”占有、经济往来中的回扣以及《刑法》第394条规定的对公务礼物的占有，笔者就这几种情况下如何区分贪污罪和受贿罪提出一些粗浅看法。
一、“迂回”占有行为的界定
“迂回”占有指国家工作人员，将自己管理、经营的公共（国有）财物以“合法”形式转给他人，然后再由他人送回其个人的行为。它与受贿罪包括行贿往往容易混淆。粗一看，国家工作人员利用了职务上的便利，使他人获得了利益，他人也给予了国家工作人员财物，符合行贿受贿罪的特征，应以受贿罪定罪，但经认真分析，实质上是贪污行为，应以贪污罪定罪。因为《刑法》第382条第3款规定，内外勾结伙同贪污的，以共犯论处。如某建筑工程公司项目经理徐某承包了某国有化工厂扩建土石方工程。施工过程中，徐某认为工程单价太低，找到该厂基建负责人张某，要求提高工程单价，并向张某表示到时不会忘记其好处的。张某认为提高工程单价不好办，对徐某说：到工程验收结算时再想办法。 工程验收结算时，张某、徐某伙同该厂负责工程施工、验收结算的工程师赵某共同操作，在验收结算时虚增工程量，徐某从该厂多领得工程款10万余元。徐某领款后付给了张某3万元、赵某3万地，给人的假象，徐某的行为属行贿，可实质上，张某、赵某、徐某属贪污共犯。因为，第一，从张某非法占有财物的方法看，他并不是向徐某索取或收受财物，而是利用职务上的便利，伙同赵某与徐某内外勾结，伪造结算单据，共同向本厂虚报冒领。第二，从财物所有权看，多给的10万余元工程款并不是徐某所有，而属于该化工厂所有的工程资金，徐某自己并没有拿出财物向张某、赵某行贿。
二、回扣性质的界定
经济往来中，从事经济管理活动的国家工作人员，利用职务上的便利进行贪污或者受贿，都可以通过回扣、手续费等形式表现出来。在司法实践中很容易混淆，难以区分。行为人在为本单位购买货物时，将卖方从购货款中抽出一部分作为回送的款项（即回扣）占为己有的行为，可以根据卖方给予的回扣是否符合规定来加以区分，即如果是符合法律规定或者国际惯例的回扣、手续费，国家工作人员利用职务之便而予以侵吞的，应以贪污罪定罪；如果是违反国家法律规定或者国际惯例，国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的，应以受贿罪定罪。那么，对于行为人在为本单位购买货物等经济活动中，以高于实际成交价格的价格签订合同，由对方以回扣、手续费等名义将多出的款项返还给行为人的行为，应如何定性呢？笔者认为，这种行为应以贪污罪定罪，如果是双方恶意串通提高合同标的价格，然后将抬高的差价私分的，应以共同贪污论处。如刘某是某国有企业业务员，为本单位采购办公桌200套，以每套高于实际讲好的价格160元的价格签订购买合同，合同履行后卖方将多出的32000元钱以回扣形式付给刘某，应定贪污罪。因为，首先，行为人主观上有非法占有公共（国有）财物的目的，客观上通过签订合同的方式骗取公共（国有）财物。其次，行为人非法占有的财物是其本单位的财产。
三、占有公务礼物行为的性质界定
《刑法》第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应该交公而不交公，数量较大的，以贪污罪定罪处罚。如果这些国家工作人员收受礼物后占为己有，同时又利用职权为送礼人谋取了利益，应如何定性？在这种情况下，可能是贪污行为，也可能是受贿行为。
笔者认为，这种情况下区分贪污罪与受贿罪，应先分析是否构成受贿罪，如没有足够的证据证实可以构成受贿罪，那么还是以贪污罪处理为宜。但在司法实践中要注意，这种情况认定为受贿罪的要具备两个条件：一是送礼 虽在当时未向当事人请托某个事项，但事后即明确请托，受礼主也予以承诺的，即具有“权钱交易”的本质。二是受礼人为送礼人谋取的利益是非法利益。如某市国家税务局局长周某在应邀参加某企业生产经营座谈会时，该企业以会议礼品名义送给周某价值15000余元的手提电脑一台，其他与会人员礼品价值只有千元左右，周某收后未将电脑交公。事后不久，该企业负责人找到周某要求为其企业减免税收，周某在该企业不具备减税条件的情况下，仍给该企业减税10万元。本案中，周某尽管是公务活动中收受礼品，但其他参与人员未收到同样贵重的礼品，由此可见，该企业向周某馈赠贵重礼品是有目的的，尽管当时该企业没有提出减税要求，周某也没有作出有关承诺，但但主照不宣的。在该企业提出减税要求时，周某明知该企业不符合减税条件的情况下予以减税，为该企业谋取了非法利益。因此，周某收受他人“礼品”占为己有，并利用职务之便为他人谋取了非法利益，完全符合受贿罪特征，应以受贿罪定罪。

作者单位:上高县人民检察院


内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会公告
第一号


　　2008年4月3日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第一次会议通过《内蒙古自治区非税收入管理条例》，现予公布，自2008年5月1日起施行。1992年8月29日内蒙古自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，1995年7月20日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议修订的 《内蒙古自治区预算外资金管理条例》同时废止。


　　 2008年4月3日


内蒙古自治区非税收入管理条例

（2008年4月3日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第一次会议通过）



第一条 为了规范非税收入管理，加强政府宏观调控，根据国家有关法律、法规，结合自治区实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于自治区非税收入的征收管理、资金管理、票据管理以及监督检查。
第三条 本条例所称非税收入，是指国家机关、事业单位、代行政府职能的组织，依法利用政府权力、政府信誉、国家资源、国有资产或者提供特定公共服务、准公共服务，征收、收取的税收以外的财政资金，包括：
　　（一）行政事业性收费；
　　（二）政府性基金；
　　（三）国有资源和国有资产有偿使用收入；
　　（四）国有资本经营收益；
　　（五）罚没收入；
　　（六）彩票公益金；
　　（七）以政府名义接受的捐赠收入；
　　（八）其他非税收入。
　　第四条 旗县级以上人民政府财政部门是非税收入的主管部门，根据有关法律、法规和国家有关规定，统一管理非税收入资金。
　　旗县级以上人民政府审计、监察机关和价格主管部门等按照各自的职责，做好非税收入的监督管理工作。
　　第五条 旗县级以上人民政府应当加强非税收入管理工作，定期向本级人民代表大会或者常务委员会报告非税收入征收管理工作，接受审查监督。
　　第六条 非税收入的征收或者收取应当依据法律、法规和国家及自治区人民政府的有关规定执行。
　　第七条 非税收入应当由法律、法规规定的部门、单位（以下统称执收单位）征收或者收取。
　　执收单位根据法律、法规的规定，可以委托其他单位征收或者收取。委托执收单位应当将委托协议书报送本级人民政府财政部门备案。
　　受委托单位应当在委托范围内，以委托单位的名义征收或者收取非税收入，不得再委托。
　　法律、法规没有规定执收单位的，非税收入由财政部门直接收取。
　　第八条 执收单位应当按照规定征收或者收取非税收入，不得多征或者擅自缓征、减征、免征。
　　缴款人确因特殊情况需要缓缴、减缴、免缴非税收入的，应当向执收单位提出书面申请，由法律、法规和国务院及自治区人民政府规定的机关批准。
　　第一款规定的缓征、减征、免征，只适用于本级的非税收入。
　　第九条 旗县级以上人民政府财政部门应当指定非税收入代理银行，并开设非税收入账户，用于归集、记录、结算非税收入款项。
　　执收单位不得开设非税收入过渡性账户。
　　第十条 非税收入实行收缴分离制度，法律、法规规定可以当场收取的除外。
　　执收单位或者受委托单位依法当场收取现款的，应当在规定时间内，到本级人民政府财政部门指定的代理银行将所收款项全额缴入非税收入账户。
　　第十一条 执收单位或者受委托单位不得隐匿、转移、截留、坐支、挪用、私分或者变相私分所收款项，或者将所收款项存入非税收入账户以外的账户。
　　第十二条 缴款人应当按照执收单位规定的期限、数额，到本级人民政府财政部门指定的代理银行将有关款项缴入非税收入账户。
　　第十三条 执收单位应当履行下列职责：
　　（一）向社会公布由本执收单位负责征收或者收取的非税收入项目及其依据、范围、标准、期限、程序；
　　（二）在规定时间内向本级人民政府财政部门报送非税收入年度计划草案；
　　（三）按照规定向缴款人征收或者收取非税收入款项；
　　（四）记录、汇总、核对，并向本级人民政府财政部门报告本单位非税收入收缴情况。
　　第十四条 执收单位未向社会公布非税收入项目及其依据、范围、标准、期限、程序的，缴款人有权拒绝缴款。
　　第十五条 自治区人民政府财政部门应当依法制定非税收入票据管理的具体办法，统一印制和管理非税收入票据。
　　旗县级以上人民政府财政部门负责非税收入票据的保管、发放、使用、核销、检查等日常管理工作。
　　第十六条 执收单位征收或者收取非税收入，应当向缴款人出具由自治区人民政府财政部门统一印制的非税收入票据。
　　执收单位不出具前款规定的非税收入票据的，缴款人有权拒绝缴款。
　　第十七条 非税收入票据由自治区人民政府财政部门依法确定的印刷企业承印。
　　第十八条 非税收入票据承印企业不得向自治区人民政府财政部门以外的任何单位或者个人提供非税收入票据。
　　第十九条 执收单位使用的非税收入票据，按照收入级次或者财务隶属关系向本级人民政府财政部门申领。
　　执收单位应当建立健全非税收入票据领用、保管、缴销、审核等制度，确定专人负责。
　　第二十条 禁止非税收入票据使用中的下列行为：
　　（一）转让、出借、代开非税收入票据；
　　（二）伪造、变造、买卖或者擅自印制非税收入票据；
　　（三）使用非法票据或者不按照规定开具非税收入票据。
　　执收单位遗失非税收入票据的，应当及时报告本级人民政府财政部门，并公告作废。
　　第二十一条 旗县级以上人民政府应当逐步将非税收入纳入综合财政预算。
　　第二十二条 旗县级以上人民政府可以根据本地区实际情况，统筹安排非税收入。缴入国库的非税收入纳入预算管理；缴入财政专户的非税收入管理，由自治区人民政府制定具体办法。
　　非税收入有法定专项用途的，应当专款专用。
　　第二十三条 旗县级以上人民政府财政部门应当将非税收入账户内应缴国库的资金，按照收入级次和规定的类别定期划解国库，不得拖延、滞压、挪用。
　　第二十四条 上下级分成的非税收入，按照就地缴款、分级划解、及时结算的原则，由旗县级以上人民政府财政部门通过非税收入账户定期划解、结算，不得隐瞒、截留、拖延、滞压、挪用。
　　第二十五条 旗县级以上人民政府财政部门和其他有关监督部门及其工作人员以及执收单位、缴款人违反非税收入管理相关规定的，依据国务院《关于加强预算外资金管理的决定》和《财政违法行为处罚处分条例》的规定给予处理。
　　第二十六条 本条例自2008年5月1日起施行。《内蒙古自治区预算外资金管理条例》同时废止。