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《中国民用航空总局关于修订和废止部分民用航空规章的决定》(CCAR-20LR)

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 16:42:50  浏览:9963   来源:法律资料网
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《中国民用航空总局关于修订和废止部分民用航空规章的决定》(CCAR-20LR)

中国民用航空总局


《中国民用航空总局关于修订和废止部分民用航空规章的决定》(CCAR-20LR)
中国民用航空总局


关于《中国民用航空总局关于修订和废止部分民用航空规章的决定》的说明
《中华人民共和国行政处罚法》已于1996年10月1日起施行。该法第六十四条第二款规定:“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的,应当自本法公布之日起,依照本法规定予以修订,在1997年12月31日前修订完毕。”为了贯彻执行该条规定
,需要对部分民航规章作统一的清理,修订其中与该法不一致的规定,并适当废止一部分规章。另外,有的规章在执行中也出现了一些问题,需要作出局部修订。为此,制定了《中国民用航空总局关于修订和废止部分民用航空规章的决定》(以下简称《决定》)。现就有关问题说明如下:


一、关于清理修订的原则
在清理规章时主要考虑了以下几点:一是主要修订规章中的行政处罚条款,另外还包括少量非行政处罚内容的修改,这些修改比较简单,不便于单独发布决定,因此在本次《决定》中一并修订;二是凡规章中与《行政处罚法》和《民用航空行政处罚实施办法》规定不一致的条款,尽量
予以修订,不能修订的,予以废止;三是将以前的规定比较原则、不便于操作的条款予以具体化,如有些规章中只规定“罚款”,这次修订增加规定了罚款的具体数额。
二、关于原规章中“民航局”是否改为“民航总局”问题
我局以前发布的规章中多次使用“中国民用航空局”、“民航局”等称谓。有的部门建议考虑是否在这次修订中一并改为“中国民用航空总局”或者“民航总局”。鉴于我局机构并未改变,改名是由国务院决定的,并且本次修订的主要内容只是规章中的行政处罚条款,困此以不改变称
谓为宜。
三、关于航空人员执照的吊销问题
《行政处罚法》规定,只有法律和法规才能设定吊销执照的处罚,规章不能设定。以前的民航规章中涉及吊销执照的内容,实际上多是在航空人员不再符合颁发执照条件时对执照的收留或者收回,不属于行政处罚。本次修订中将“吊销执照”与“收留执照”、“收回执照”区别开来,
从而更有利于今后对航空人员的管理。
四、关于行政处罚的执法主体问题
以前有的规章规定了局(总局)职能司局、地区管理局职能处可以行使行政处罚权,这是不符合《行政处罚法》规定的。《决定》采取了由职能部门报请总局、地区管理局处罚的办法,以解决这类问题。
五、关于行政处分
以前有的规章将行政处分作为行政处罚来规定,《决定》对这部分内容作了修改,以使其更符合《行政处罚法》和行政法的原理,如《决定》对1992年4月29日发布的《民用航空节约能源奖惩规定》即是按照此原则来修订的。
六、关于废止的规章
废止的规章有1989年4月18日发布的《民用航空器适航管理处罚暂行办法(使用和维修部分)》和1987年12月11日发布的《国内航空运输销售代理人管理暂行规定》。前者的规定大多已包括在《民用航空法》中,且《民用航空法》和有关行政法规的规定较其更详细,再
加上其中的处罚程序规定多与《行政处罚法》和《民用航空行政处罚实施办法》不符,已无继续执行的必要。后一规章已为国务院的有关行政法规所取代,但以前未明令废止,这次予以明确。

中国民用航空总局关于修订和废止部分民用航空规章的决定
根据《中华人民共和国行政处罚法》第六十四条修订规章中不符合该法规定的行政处罚的要求,并结合民用航空规章执行中的具体需要,决定对部分民用航空规章作如下修订:
一、《关于颁发航行情报员执照的暂行规定》(1986年3月15日发布)
第九条中的“吊销”修改为“收回”,并增加一项,作为第三项:“(三)已调离航行情况部门且长期不从事航行情报工作者,应当视情况收留或者收回其执照。”
二、《颁发空中交通管制员、航行调度员执照规则(暂行)》(1986年4月14日发布)
1、第七条和附件七中的“暂停”修改为“收留”、“吊销”修改为“收回”。
2、第八条修改为:“八、持照空中交通管制员、航行调度员在行为上或技术上违犯航空法规者、发生事故负有直接责任者,应视情收留或收回执照。被收留执照者,应经技术考核合格后,按规定程序办理恢复手续;被收回执照者,必须经过全面考核合格后,按规定程序重新办理申请
执照手续(见附件七)。”
三、《颁发航空公司航行签派员执照规则(暂行)》(1986年4月14日发布)
1、第七条中的“暂停”修改为“收留”、“吊销”修改为“收回”。
2、第八条修改为:“八、执照持有人在行为上或技术上违犯航空法规者、发生事故负有直接责任者,应视情收留或收回执照。收留、收回执照应分别经地区执照考核部门、民航当局主管部门批准。被收留执照者,应经考核合格后,按规定程序办理恢复手续;被收回执照者,必须经过
全面考核合格,按规定程序重新办理申请执照手续。”
四、《民航航空电信人员执照的暂行规定》(1986年7月1日生效)
第七条第二款修改为:“执照人员因技术水平和其它原因发生等级事故后,应收回其执照,处理后重新办理审批执照手续。如情节严重,证明确不能担任所分配工作时,应收回其执照并作转职处理。”
五、《关于颁发民航气象人员执照的暂行规定》(1986年9月8日发布)
第六条中的“吊销”修改为“收回”。
六、《航空公司航行资格审定规则》(1986年11月12日发布)
第七条修改为:“当航空公司在运营中发生违犯航行规章行为时,民航当局有权进行干预,必要时进行调查,限定时间进行纠正,如继续违章,可责令暂停运行直至停止运行。”
七、《关于民用航空器保留项目控制的暂行规定》(1988年6月18日发布)
第10条修改为:“10.民航局适航管理司和地区管理局适航处将定期或不定期地检查,对违反本规定的单位或个人,视情节轻重报请民航局或者地区管理局给予警告或者10000元以下罚款的处罚。”
八、《关于民用航空器时控件管理的暂行规定》(1988年6月18日发布)
第6条修改为:“6.民航局适航管理司和地区管理局适航处将定期或不定期地进行检查,对违反本规定的单位或个人,视情节轻重报请民航局或者地区管理局给予警告或者10000元以下罚款的处罚。”
九、《民用机场停车场建设和管理暂行规定》(1990年7月21日发布)
第十条第一款修改为:“对违反本规定者,有关部门应当制止、纠正,并依法予以处罚。”
十、《民航局关于航空运输服务方面罚款的暂行规定》(1990年7月29日发布)
1、第二条修改为:“本暂行规定适用于中国各航空运输企业(包括机场、航站和销售代理人,下同)。
2、第三条第(一)项修改为:“未经国家物价主管部门和民航局批准,擅自提高或降低国内航空客、货运价,扰乱航空市场,根据情节轻重,处以一万元以上二十万元以下的罚款。”
3、第三条第(二)项修改为:“未经民航局或地方市级以上物价部门批准,擅自向旅客、货主收取劳务费、手续费或提高收费标准,除应将非法收取费用退还旅客、货主外,还根据情节轻重,处以一万元以上二十万元以下的罚款。”
4、第三条第(三)项修改为:“不按航空运输规章制度办事,失职、渎职,造成三等(含三等)以上运输事故,除按规定向旅客或货主赔偿外,按事故等级罚款:……”
5、第三条第(五)项中的“其他航空公司”修改为“航空公司”。
6、第三条第(六)项修改为:“旅客、货主受到不公正待遇或遭到损害,向民航局、民航地区管理局或其他部门投诉,经查证属实,除由责任单位赔礼道歉外,根据情节轻重,处以五千元以上一万元以下的罚款。”
7、第四条第(一)项修改为:“民航局授权民航地区管理局根据本暂行规定,对在其管辖地区内发生违法行为的航空运输企业实施处罚。”
8、第五条修改为:“被罚款项的出处与用途,按照国务院和财政部的有关规定办理。”
9、第六条修改为:“被处罚单位应当自收到行政处罚决定书之日起的十五日内,按照有关规定缴纳罚款。”
10、将第七条中的“罚款通知单”改为“行政处罚决定书”。
11、删除第八条,原第九条、第十条改为第八条、第九条。
十一、《民航特种车辆、地面专用设备生产许可证管理暂行规定》(1991年3月9日发布)
第十三条第三句修改为:“……经整改无效,可以收留或收回生产许可证,并给予警告,或者处以违法所得三倍以下(最高不超过三万元)的罚款。……”
十二、《民用航空节约能源奖惩规定》(1992年4月29日发布)
1、第十八条第一款修改为:“凡违反下列情形之一的,应给予相应的处分:……”。本条第二款中的“第1款”改为“第一款第一项”,“处罚”改为“处理”。删除第三款。
2、第十九条中的“吊销荣誉证书”改为“收回荣誉证书”。
3、删除第二十一条。
十三、《民用航空器适航委任代表和委任单位代表的规定》(1992年12月11日发布)
第二十六条修改为:“证书的收回和处罚
经检查,委任单位不再符合本规定的资格要求的,应当收回其委任单位代表证书。
委任单位代表证书持有人违反本规定时,民航局有权对其警告,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款,有违法所得的,处以违法所得一倍以上三倍以下(最高不超过三万元)的罚款。”
十四、《湿租外国民用航空器从事商业运输的暂行规定》(1993年1月22日发布)
第三十九条修改为:“对于违反本规定的,中国民用航空局可以取消其有关认可声明,并可视其情节轻重依法给予罚款、暂停运营或者吊销经营许可证的处罚。”
十五、《雇用外籍飞行人员从事公共航空运输飞行的暂行规定》(1993年6月8日发布)
1、第二十五条修改为:“对于违反本规定的航空承运人,中国民用航空局可以取消其雇用申请批准,并可给予违法所得三倍以下(最高不超过三万元)的罚款的处罚。”
2、第二十六条修改为:“对于违反本规定的外籍飞行人员,中国民用航空局应当责令其暂停或者停止飞行,并可处以一万元以下的罚款,构成犯罪的依法追究刑事责任。”
十六、《民航运输飞行人员飞行时间、值勤时间和休息时间的规定》(1993年8月25日发布)
1、第二十五条修改为:“航空承运人所属的飞行人员,月飞行小时如有超过100小时,由其所在地的民航地区管理局按超过者的超过数每小时500元计算,向航空承运人处以罚款,但每次罚款数最高不超过30000元。如在一年之内发现同一个飞行员数个月违反飞行时间规定
,则应当分别计算罚款数额。”
2、第二十六条修改为:“航空承运人所属的飞行人员年飞行小时超过规定的,由其所在地的民航地区管理局按超过者的超过数每小时1000元计算,向航空承运人处以罚款,但每次罚款最高不超过30000元。”
十七、《民用航空器运行适航管理规定》(1995年5月12日发布)
第一条修改为:“为了加强对民用航空器运行的适航管理,保证民用航空器安全运行并对其实施有效监督,根据《中华人民共和国民用航空器适航管理条例》制定本规定(简称CCAR-121AA部)。”
十八、《中国民用航空总局民用机场工程设计管理规定》(1995年8月26日发布)
第十二条修改为:“机场工程设计单位违反本规定,其设计成果不予审查,并视情节轻重,给予警告,处以违法所得三倍以下(最高不超过三万元)的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款,并可商请发证单位降低工程设计资质等级或者吊销《工程设计证书》。”
十九、《中国民用航空总局民用机场工程施工许可证管理规定》(1995年8月26日发布)
第十条修改为:“持有施工许可证的单位有下列情形之一的,民航总局可以收留或者收回《施工许可证》,并视情节轻重,给予警告,处以违法所得三倍以下(最高不超过三万元)的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款:……”
二十、《中国民用航空总局民用机场工程建设监理规定》(1995年8月26日发布)
1、第二条修改为:“本规定适用于新建、改建、扩建的民用机场(包括军民合用机场民用部分,下同)主体工程建设监理。
以上主体工程包括:飞行区工程,航路和机场的航行管制、通信、导航、气象工程,目视助航系统工程。”
2、第五条第一款修改为:“具有法人资格,取得监理资格证书,具备承担民用机场工程建设监理的资质条件,并经民航总局资质认可的单位,方可承担机场主体工程建设监理业务。”
3、第十九条修改为:“监理单位违反本规定,有下列情形之一的,民航总局可以降低资质等级或者收缴资质证书,并视情节轻重,给予警告,处以违法所得三倍以下(最高不超过三万元)的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款:……”
上述规章,应当根据本决定作相应修订,重新公布。
下列规章予以废止:
一、《民用航空器适航管理处罚暂行办法(使用和维修部分)》(1989年4月18日发布)。
二、《国内航空运输销售代理人管理暂行规定》(1987年12月11日发布)。
本决定自发布之日起施行。



1997年1月6日
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教育部办公厅、国家民委办公厅关于进一步加强内地新疆班清真食堂管理工作的通知

教育部办公厅 国家民族事务委员会办公厅


教育部办公厅 国家民委办公厅关于进一步加强内地新疆班清真食堂管理工作的通知

教民厅〔2011〕6号


有关省、自治区、直辖市教育厅(教委)、民(宗)委:
  举办内地新疆高中班以来,各地党委政府、有关部门和办班学校高度重视,认真贯彻执行党和国家有关政策,切实加强清真食堂管理,取得了显著成效。目前,随着内地新疆高中班招生规模的不断扩大和内地新疆中职班的举办,内地办班学校有清真饮食习惯的少数民族学生将大幅增加。为进一步加强内地新疆高中班、内地新疆中职班办班学校(以下简称办班学校)清真食堂管理工作,现就有关事项通知如下:
  一、进一步提高对办好清真食堂重要性的认识。尊重少数民族饮食习惯、办好学校清真食堂是落实党的民族政策、维护学校稳定的重要内容。各地教育、民族工作部门和办班学校要从讲政治、讲大局的高度,充分认识加强清真食堂管理的重要性。办班学校要加强领导,选派熟悉民族政策、责任心强、业务过硬的人员从事清真食堂管理工作,切实为有清真饮食习惯的师生提供良好的生活条件。
  二、建立健全清真食堂管理制度。要认真执行教育部、国家民委《关于在各级各类学校设置清真食堂、清真灶有关问题的通知》(教民〔2000〕13号)的要求,办班学校必须单独设立清真食堂,并在食堂显著位置标注“清真”字样。各地有关部门和办班学校要根据国家有关规定,结合当地和学校实际制定清真食堂建设、人员用工、环境卫生、安全、培训、服务、监督检查等相关管理办法,从制度上规范管理。
  三、要加强原料进货储运和安全卫生管理。各办班学校要与当地清真食品生产经营部门建立定点供应关系,清真食堂主辅料食品必须到当地政府部门指定的清真食品销售点购买,并坚持清真食品入库检查制度。清真食堂内不得储存清真禁忌食品,清真食堂的加工工具、计量器具、储存容器和运输工具必须保持专用。清真食堂主副食品仓库要有专人管理,食堂操作间和工作人员通道应禁止无关人员进出,防止发生食品安全卫生事故。要按照有关规定配备必要的安全消防设备,注意防火、防盗。如有重大事件发生,须立即按照规定程序上报。
  四、做好对清真食堂员工的培训工作。各办班学校要加强对清真食堂从业人员的培训管理,对清真食堂从业人员进行党的民族政策和民族常识的培训与教育,使他们充分了解少数民族的饮食习惯和禁忌。所有清真食堂中工作的人员必须经过专业培训,取得清真食品行业合格证书,持证上岗。要安排适当比例有清真饮食习惯的少数民族人员从事清真伙食烹饪。
  五、要加大对清真食堂的监督检查力度。各级教育、民族工作部门要把清真食堂的建设和管理作为督导检查的重要内容,指导帮助办班学校解决问题,提高管理水平。新疆维吾尔自治区教育行政部门要密切配合各办班学校办好清真食堂,帮助学校解决实际困难和问题。各办班学校要主动接受当地教育、民族工作部门对学校清真食堂的监督检查和指导。
  各地教育、民族工作部门和办班学校要关心少数民族学生的生活,深入了解他们的思想动态,引导学生以正确方式、通过正常渠道反映意见,深入细致地做好学生的思想教育工作,及时化解矛盾,要防止别有用心的人借机煽动,制造事端,坚决维护学校的安全稳定。

                         教育部办公厅
                        国家民族事务委员会办公厅
                         二○一一年七月十八日


  内容提要: 销售假冒注册商标的商品罪具有未遂形态,应以15万元和25万元分别作为本罪未遂数额较大和数额巨大的标准。在既、未遂形态并存时,只要已售部分达到既遂数额标准,就应整体评价为犯罪既遂。既、未遂并存的量刑模式在两部分均符合相应形态数额标准的前提下,应选择性适用先并后定再调整或先定后并二次调整以有利于被告人;在仅有单一部分达到相应形态数额标准时,不应对另一部分仅作为量刑情节考虑。


随着我国社会主义市场经济的不断发展,知识产权已备受关注,其价值亦越来越受重视。销售假冒注册商标的商品罪作为侵犯知识产权犯罪中较为普遍的一种犯罪形式,随着我国经济社会的发展,发案数正呈现出扩大化的趋势,也逐渐受到立法者和司法者的重视。于是,最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年、2007年颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》,后又于2011年会同公安部共同出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下分别简称《解释》、《解释二》、《意见》),以加强对商标权的刑法保护。尽管如此,我国现行《刑法》中的销售假冒注册商标的商品罪无论在理论方面还是实践方面尚不完善,存在诸多问题。本文将结合“两高”的相关司法解释对销售假冒注册商标的商品罪的犯罪停止形态展开研讨。

一、销售假冒注册商标的商品罪存在未遂形态

销售假冒注册商标的商品罪是否存在未遂的犯罪停止形态在理论上是有争议的,其中以下三种观点最具代表性。第一种观点认为本罪不存在未遂形态,理由是“销售金额在5万元以上”这一罪状系本罪构成要件,不符合这一要件的,不构成本罪。这种观点认为,《刑法》规定该罪的犯罪数额为5万元不仅是对犯罪结果的要求,更是对达到犯罪标准的危害程度的要求。[1]第二种观点承认本罪存在未遂形态,但认为本罪行为人主观上具有销售假冒注册商标商品的意图,客观上已经实施、正在实施或者将要实施销售假冒注册商标的商品的行为,即使实际销售金额未达数额较大的标准,也并不影响行为人的行为构成本罪(未遂)。[2]第三种观点则对此持肯定态度,认为销售行为未完成,但通过其购进的货物价值以及已销售的部分金额可以确定行为人可能得到的销售金额,并进而成立本罪的未遂。[3]

就第一种观点而言,笔者认为其误解了销售金额的概念,从实质上否认了销售金额包括对尚未销售商品的货值金额的认定。根据《解释》第9条的规定,“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。这意味着司法解释已明确了本罪计算销售金额时包括了尚未销售的部分。因此,仅根据未达到实际已销售的金额标准而认为不构成犯罪,显然背离了该司法解释所确定的内容。

就第二种观点而言,以销售金额未达到本罪既遂所要求的标准而认定为未遂显然模糊了犯罪未遂的含义。本罪以销售金额人民币5万元作为犯罪既遂的标准,一旦销售金额不足5万元,同时与尚未销售的商品的货值金额累加不足15万元的,则不构成本罪,而不符合该观点中“实际销售金额未达数额较大的标准,也并不影响行为人的行为构成本罪”的结论。

笔者赞成第三种观点。就故意犯罪的停止形态而言,按其行为最后停顿时犯罪是否已经完成为标准,可以区分为两种基本类型:其一是犯罪的完成形态,即犯罪的既遂形态,是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到底、行为人的行为已经完全符合《刑法》分则中所规定的某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。其二是犯罪的未完成形态,即故意犯罪在其发展过程中,由于主观或者客观方面的原因中途停止下来,行为人的行为没有达到某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。在犯罪未完成形态这一类型中,又可以根据犯罪停止下来的原因或与犯罪是否实际着手等不同情况,进一步再区分为犯罪的预备、未遂和中止三种形态。[4]从我国《刑法》规定的实际情形来看,《刑法》分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任,一般都是以犯罪既遂为标准的,如果以犯罪的成立为标准,《刑法》一般都会在条文中相应列出。[5]如认为销售假冒注册商标的商品罪只有既遂形态,而全然不顾犯罪行为并未实施完毕或者犯罪结果并未发生等情况,则未免打击面过大,更无法体现罪、责、刑相适应的刑法基本原则。

在此前提下,对于如何判断本罪的未遂形态问题仍值得讨论。《刑法》第23条规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在具体判断本罪的犯罪停止形态时,需对是否已经着手以及犯罪结果是否发生进行辨析,以与犯罪预备和犯罪既遂相区别。对此,必须将“销售”的概念予以厘清。从横向角度作广义理解,“销售”包括零售、批发、代销、贩卖、市场销售、内部销售等以任何方式将假冒他人注册商标的商品有偿转让的行为,而不包括无偿赠送、抛弃、购买自用。[6]从纵向视角作广义理解,其又包括进货、储存、运输、出售、盘点、整理、结算等多个行为。笔者认为,在本罪具体判断犯罪着手及犯罪的结果发生等问题时,从横向角度对“销售”统一作广义理解,已基本无争议,但从纵向角度应如何理解,则应当区分情况作具体判断。

《意见》第8条第1款规定,销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照《刑法》第214条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:一是假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在15万元以上的;二是假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满5万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。该条文亦表达了在认定犯罪着手行为时应对“销售”作纵向广义理解。

此外,《意见》第8条第1款还阐述了在判断犯罪结果是否发生时,应对“销售”作纵向狭义理解的结论,以避免尚未售出的部分商品被人为同化为已售出的商品,从而导致对犯罪停止形态的误判。其明确规定了,只要商品尚未销售或部分销售但未达到销售金额数额较大的标准,以犯罪未遂论。就社会危害性而言,司法者一般均会将未售出的商品依法扣押并销毁,防止其流入市场造成鱼目混珠,以有效防止商标被非法滥用而导致商标价值受损的危害后果。如对此类尚未售出商品的犯罪行为认为是犯罪既遂,则显然无法体现行为、社会危害性与刑事责任之间的平衡。

可以说,《意见》的颁布,对本罪是否存在未遂形态的争议起到了定分止争的作用,也为司法实践认定本罪的未遂提供了理论依据。

二、销售假冒注册商标的商品罪未遂数额标准的沿革

本罪既遂的定罪标准十分明确,“两高”《解释》第2条规定,销售金额数额5万元以上是数额较大,销售金额数额25万元以上是数额巨大。虽然本罪未遂停止形态下判断数额较大和数额巨大曾经缺失标准,但随着《意见》的出台,该问题也趋于明朗化。《意见》第8条第2款规定,假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的,分别依照《刑法》第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。显然无论是理论还是实践中对于货值金额15万元以上作为犯罪未遂的起点已无争议,但对于是否应以《意见》中规定的25万元作为区分本罪未遂数额较大和数额巨大的界限,实践中却仍争议不断,而这一争议也直接导致了同类案件定罪量刑的失衡。

实践中主要有两种做法。第一种做法是以尚未销售的货值金额达到15万元作为未遂犯数额较大的标准,125万元作为未遂数额巨大;第二种做法则与《意见》一致,将15万元作为数额较大的标准,将25万元作为未遂数额巨大的标准。

为便于理解,笔者必须对第一种做法中125万元标准的来源进行阐述。该标准的出现是建立在本罪未遂的数额标准与既遂的数额标准存在一定的数额折算比例的基础之上,且受到《意见》出台前实践中曾一度以25万元作为本罪未遂数额标准时若干观点的影响。在《意见》出台前,《刑法》和相关司法解释均未对本罪未遂的数额标准作出规定,从而导致了实践中对本罪未遂的数额标准不明确。实践中主要有两种观点,一种认为根据立法技术,在《刑法》分则没有特别规定的情况下,犯罪既遂和犯罪未遂的数额标准应当是一致的,但另一种观点则以与本罪行为特征较为近似的《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪作论据,指出本罪既遂与犯罪未遂不应采取相同的数额标准,否则将导致打击面过大。实践中的争论一度十分激烈,为解决该争议,上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局于2005年11月7日联合制定了《关于办理销售假冒注册商标的商品刑事案件中对假冒注册商标的商品尚未销售行为如何处理的意见》,规定假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额达到销售金额5倍以上的,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。该规定的实施,在当时明确了应以25万元作为本罪未遂定罪的数额起点。然而,这一规定却并未彻底解决问题,该25万元应当作为犯罪金额数额较大的标准还是数额巨大的标准,在本罪未遂形态下成为了新的争议焦点,因为25万元恰好又是本罪既遂犯数额巨大的起点。基于该规定,一种观点认为,本罪的既遂形态与未遂形态在没有《刑法》或司法解释特殊规定的情况下,应当采取一致的标准,即该25万元既是本罪构成犯罪未遂的起点,亦是认定犯罪金额数额巨大的标准。这一观点的问题显而易见,即人为地排除了《刑法》条文中“犯罪金额数额较大”的规定对本罪未遂犯的适用——即未遂形态只有数额巨大,从而造成本罪既遂和未遂不同形态在适用法律上不对等。另一种观点则认为,本罪在条文设置上既然存在数额较大和数额巨大,在没有特殊规定的情况下,不应否认未遂形态定性为数额较大的可能。但这种观点同样带来了问题,即如何确定本罪未遂形态数额巨大的标准。为解决这一问题,后一种观点又对上述规定中出现的“5倍”作扩张解释,将本罪既遂形态数额巨大标准的25万元的5倍作为认定未遂形态数额巨大的标准,即125万元。[7]

虽然2010年5月《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》出台后,本罪未遂犯的定罪起点被明确为15万元,但针对本罪未遂形态数额巨大标准的争论仍没有改变,依然为125万元与25万元之争。尽管随着2011年《意见》的出台,本罪未遂形态数额巨大的标准已被明确为25万元,实践中支持上述第二种做法者也越来越多,但不可否认的是,《意见》第8条的合理性在实践中仍受到质疑,也并未达到统一诉讼标准的效果。

笔者赞同《意见》第8条第2款的规定,认为应当以25万元作为认定本罪未遂形态数额巨大的标准,理由是,原先两种犯罪停止形态数额标准之间5倍的倍数关系理论依据不足。虽然作为有权解释的“两高”《解释》中确实规定了5万元与25万元这两个概念,但并不意味着本罪数额巨大的标准必然5倍于数额较大的标准。尽管对于本罪既遂形态而言,这两个标准间恰好是5倍的关系,但其并不具有普适性。另一方面,确定125万元作为未遂形态数额巨大标准的立足点是将25万元作为定罪起点,而该起点已被《意见》所否定。此外,即使《意见》未出台,从立法技术角度来看,《刑法》分则条文表述时均以犯罪既遂为蓝本,在无特殊规定的情况下,确定的数额标准当然及于该罪的所有停止形态。以与本罪相似的《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪为参照,其既遂犯的量刑幅度根据销售金额的不同予以划分,分别为:人民币5万元、20万元、50万元、200万元。又根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第1条规定:伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的,分别依照《刑法》第140条规定的各量刑档次定罪处罚。将该会议纪要与《刑法》第140条相对照,除了起刑点分别为5万元与15万元外,其余数额标准完全相同。可见,其未遂犯的数额标准与既遂犯是相同的,区别仅在于通过特殊的规定将未遂犯的起刑点提高了。笔者认为,本罪未遂形态的数额标准应当分别为15万元和25万元。

虽然由于种种原因,司法实践中对于本罪未遂形态数额标准的认识走了一条弯曲坎坷之路,也尽管《意见》颁布后,时至今日仍未能完全扭转原先对《刑法》条文误读的现象,同案不同判的现象也依然存在,但不可否认的是,《意见》第8条第2款的确立对正确认识本罪未遂形态数额标准有着积极的意义,而这种积极意义也正在逐渐放大。此外,《意见》第8条的确立,体现了司法者追求改变实践中对本罪未遂形态打击不力局面的不懈努力,同时也契合了当今世界加强保护知识产权的趋势,符合事物的发展规律。

总之,既然《意见》属有权解释,一旦颁布即应成为司法者执法的依据。而犯罪数额标准又是司法人员通过诉讼活动定罪量刑的依据,其本身不具有可塑性,对于已确定的数额标准,理应执行。在这具有进步意义之《意见》第8条已确立的情况下,仍陷于原本不合理数额标准之窠臼,是绝不可取的。

三、既未遂并存的犯罪停止形态辨析

销售假冒注册商标的商品罪虽然在刑法理论中被归类为数额犯,但其与盗窃罪等普通的数额犯还是有所不同。构成本罪的具体犯罪行为往往存在一定的连续性,是一次一次销售行为的累积。实践中,在查获此类犯罪时,往往是处于部分商品已被销售而部分尚未销售的状态。同一案件中,既遂与未遂共存时,如何定罪量刑,学者鲜有涉及,实践中也缺乏统一的标准。幸而这一问题已引起了司法者的重视,《意见》第8条第1款第2项及第3款分别规定,假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满5万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的,依照《刑法》第214条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚;销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

《意见》实质上为下列两种本罪既、未遂并存的情况设立了相应的判断规则。其一,当已销售部分的数额和未销售部分的数额均未达到本罪既遂和未遂的数额标准,而两者相加的数额却超过本罪未遂数额标准的情况下,以犯罪未遂认定。其二,当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准,则应以法定刑高的犯罪停止形态论处。当遇到两部分处于同一法定刑幅度时,则在该法定刑幅度内酌情从重处罚。

《意见》虽创新地对上述两种情形确立了判断的规则,具有一定的先进性,但笔者认为,其仍存在缺陷。当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准时,根据《意见》,以法定刑幅度高者论处或在同一法定刑幅度内酌情从重处罚,但《意见》只是明确了犯罪行为的量刑幅度,却并未明确是以犯罪既遂还是以犯罪未遂认定。参考“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条,诈骗既有既遂又有未遂,分别达到不同的量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。可见,“两高”针对诈骗犯罪停止形态的态度亦不明朗,当达到同一量刑幅度时,认定为诈骗罪既遂,在分别达到不同的量刑幅度时,依照较重的规定处罚,笔者揣摩“两高”针对诈骗罪既、未遂形态共存时所持意见大概是一旦未遂部分的量刑幅度更高,则一律认定为诈骗未遂。是否这种标准属于合理?笔者认为值得商榷。

另一方面,在实践中遇到此类情形时,有仅以既遂论处而不再追究其未遂的刑事责任的做法,有在以既遂论处的同时将未遂作为量刑从重的情节来考虑,当然也不排除有极少的观点认为应以数罪论处的。[8]笔者认为,此类情况应以犯罪既遂定罪处罚。理由是,同一罪名中既遂部分和未遂部分同时并存时,一般应确定犯罪行为的停止形态为既遂,同时排除同罪中的数罪并罚。这是因为,在部分行为已构成犯罪既遂的情况下,如仅因为另一部分行为属未遂性质而将整体行为认定为犯罪未遂,则使得既遂的停止形态处于不确定状态,与刑法理论相悖。当然,将该行为整体评价为犯罪既遂后,必须在量刑上对未遂部分予以一定的就轻考虑。

四、既、未遂形态并存的量刑模式选择

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