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长春市人民政府办公厅关于印发长春市推进劳动关系协调工作进社区实施细则的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 06:03:38  浏览:9484   来源:法律资料网
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长春市人民政府办公厅关于印发长春市推进劳动关系协调工作进社区实施细则的通知

吉林省长春市人民政府办公厅


长春市人民政府办公厅关于印发长春市推进劳动关系协调工作进社区实施细则的通知



各县(市)、区人民政府,市政府各委办局、各直属机构:

经市政府同意,现将《长春市推进劳动关系协调工作进社区实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。



二○○七年四月二十日



长春市推进劳动关系协调工作进社区实施细则



第一章 总 则

第一条 为进一步贯彻实施《长春市推进劳动关系协调工作进社区实施方案》(以下简称实施方案),积极、规范、有序地完成推进工作,按照国家、省统一部署和要求,依据实施方案制定本细则。

第二章 实施范围和对象

第二条 范围和对象

1.实施范围。全市所辖街、镇(乡)和社区。

2.实施对象。全市国有及国有控股企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业、港澳台商投资企业及外商投资企业等各种经济类型的用人单位及劳动者;实行企业化管理的事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户及劳动者;国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。

第三章 组织领导

第三条 成立县(市)区推进工作领导小组,组长由县(市)区主要领导担任,成员由劳动、经委、工会、企业家协会、民政、工商、税务等部门组成,办公室设在劳动保障部门,具体组织实施推进工作。

第四条 成立街、镇(乡)推进工作领导小组,组长由街、镇(乡)主要领导担任,成员由各有关部门组成,办公室设在劳动保障事务所,具体组织实施推进工作。

第五条 街、镇(乡)劳动保障事务所和社区劳动保障服务站,在街、镇(乡)党委、政府直接领导下和上级劳动保障部门的业务指导下开展工作。

劳动关系协调职能进社区,实施载体是各街、镇(乡)和社区,各街、镇(乡)党委和政府是这次推进工作的第一责任人。

第四章 机构建设与职能

第一节 组建街、镇(乡)劳动关系协调委员会

第六条 在街、镇(乡)组建劳动关系协调委员会(以下简称协调委员会)。协调委员会成员由劳动保障事务所、工会组织、用人单位代表三方组成,办公室设在街、镇(乡)劳动保障事务所。

第七条 协调委员会主要职能是,协调本辖区内用人单位和劳动者之间的劳动关系,维护劳动关系和谐稳定,宣传劳动保障法律法规,对劳动保障法律法规实施情况进行监督检查,指导社区劳动关系协调小组日常工作。

第二节 组建社区劳动关系协调小组

第八条 在社区组建劳动关系协调小组(以下简称协调小组),配备劳动保障协理员。协调小组成员由劳动保障协理员,工会代表、用人单位代表组成,办公室设在社区劳动保障服务站。

第九条 协调小组主要职能是,调整用人单位和劳动者的劳动关系,化解双方之间的矛盾,预防劳动纠纷,维护劳动关系和谐稳定。

第十条 协调小组要结合实际制定工作职责、劳动争议调解程序办法,要建立调解工作台帐。

第五章 工作职责

  第一节 劳动保障协理员(劳动保障法律监督员)职责

第十一条 负责建立劳动关系基础台帐,全面掌握辖区用人单位的基本信息,具体内容包括:单位名称、经济类型、行业类别、职工人数、离退休人数、劳动合同签订、集体合同签订、社会保险费缴纳、工资支付等涉及劳动保障的相关内容。

第十二条 负责宣传国家劳动保障法律法规和有关政策。依法对各类用人单位和劳动者遵守劳动保障法律法规情况进行监督。引导用人单位增强法律意识,严格执行劳动法,帮助劳动者主动运用法律、法规维护自身的合法权益。

第十三条 负责督促用人单位与职工签订劳动合同,指导企业与企业工会签订集体合同。

第十四条 负责督促用人单位办理劳动用工备案;负责监督劳动合同和集体合同签订、执行情况,督促指导用人单位建立完善劳动合同管理等规章制度。

第十五条 反映、传递人民群众对用人单位违反劳动保障法律法规行为的检举、控告;反映人民群众对贯彻实施劳动保障法律法规和加强劳动保障监察工作的建议、意见和要求。

第十六条 协助兼职劳动保障监察员和上级劳动保障监察部门,做好案件调查、证据收集等案件处罚前的基础性工作。

第二节 劳动保障助理员(兼职劳动保障监察员)职责

第十七条 负责宣传国家省市劳动保障法律法规和政策,负责辖区用人单位遵守劳动保障法律法规的监督工作,适时掌握用人单位贯彻落实劳动保障法律、法规的情况。

第十八条 在劳动保障监察部门直接指导下,积极主动地对辖区内用人单位开展日常性的巡视检查工作,建立劳动保障监察管理台帐。

第十九条 根据劳动保障监察工作的有关规定和程序,在劳动保障监察机构的指导下,对辖区内用人单位违反劳动保障法律法规案件进行调查与处理,经有关劳动保障行政部门批准,以劳动保障行政部门的名义,对违法的用人单位实施行政处罚。

第二十条 指导社区劳动保障协理员开展工作,落实上级劳动保障部门交办的各项劳动保障工作任务。

 第六章 工作程序及内容

第一节 信息采集及处理

第二十一条 社区劳动保障协理员要逐一调查本辖区内用人单位基本情况,并按照所采集信息类别,分别记入劳动保障各类台帐,录入软件系统。

第二十二条 街、镇(乡)劳动保障协理员根据社区上报的用人单位基本信息,记入街、镇(乡)劳动保障各类台帐,适时掌握辖区内用人单位劳动用工等基本情况。

第二十三条 劳动保障协理员在采集本辖区用人单位基本情况时,对未按规定办理劳动用工备案,未签订劳动合同等违反劳动保障法律法规的用人单位,要登记社区违法用人单位管理台帐,填写违法用人单位报告单,并及时向街、镇(乡)劳动保障事务所报告。

第二十四条 街、镇(乡)劳动保障事务所自接到社区上报的违法用人单位报告单后,由兼职劳动保障监察员登记辖区违法用人单位管理台帐。

第二十五条 兼职劳动保障监察员根据违法用人单位报告单的内容对违法用人单位进行调查。经调查情况属实的,要督促其改正;对拒不改正的,要填写违法用人单位处理意见单,并向有关劳动保障行政部门报告。劳动保障行政部门按有关规定,对违法用人单位实施行政处罚。

第二节 劳动关系调解

第二十六条 社区协调小组在调解劳动争议时,可采用口头调解和书面调解两种方式,并以口头调解为主,做到方式简单、处理及时、权责明确,当日事、当日毕。对于不能口头和当日调解的争议,则采用书面调解方式解决。

口头调解也要做好记录,记入劳动争议调解台帐。

第二十七条 书面调解应填写《劳动争议调解申请书》,社区协调小组自接到劳动争议调解申请之日起3个工作日内,做出《受理申请决定书》或《不受理申请决定书》,并以书面形式通知申请人。社区协调小组自做出《受理申请决定书》3个工作日内,召开争议双方当事人参加的调解会议进行调解。

第二十八条 经调解达成协议的,制作调解协议书,双方当事人签名盖章。调解协议书一式三份,争议双方当事人、社区协调小组各一份,双方当事人应自觉履行。

第二十九条 经调解不能达成协议的,应作记录,并在调解意见书上说明情况,双方当事人签名盖章。调解意见书一式三份,争议双方当事人、协调小组各一份。

第三十条 社区协调小组调解劳动争议,自当事人申请调解之日起七个工作日内结束,到期未结束的,视为调解不成,并指导当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

第三十一条 社区协调小组要做好调解的登记、归档管理等工作。街、镇(乡)劳动关系三方协调委员会负责指导协调小组开展工作。

第七章 监察与管理

第三十二条 各级劳动保障监察机构要积极配合推进工作,认真履行职责,切实发挥职能作用,确保推进工作顺利进行。

第三十三条 各级劳动保障行政部门对推进工作中用人单位未依法与劳动者签订劳动合同的、未到劳动保障部门办理劳动用工备案等违法行为,要依法予以处理。

第三十四条 各级劳动保障行政部门对推进工作中用人单位无理阻挠劳动保障监察员监督检查、隐瞒违法事实真相、拒绝提供有关资料等违法行为,要依法予以处理。

第三十五条 各级劳动保障行政部门在办理工资手册时,对未办理劳动用工备案的用人单位,不予办理《工资总额使用手册》。

第三十六条 工商、税务等推进工作领导小组成员单位要充分发挥职能作用,与劳动保障部门相互协调,密切配合,形成合力,全力推进此项工作。

第八章 考核内容及标准

第三十七条 市推进工作领导小组将于7月中旬组成联合检查组,对推进工作进行全面验收,具体内容包括各种台帐建立情况、劳动合同签订情况、用工备案情况、争议调解情况和劳动监察处罚等情况。

第三十八条 社区协调小组建立率达到100%,协调小组办公有地点,工作有职责,调解有程序办法,并有劳动关系调解台帐。

第三十九条 推进工作结束时劳动合同签订率达到80%,集体合同签订率达到50%,企业用工备案率达到90%,街、镇(乡)和社区各类劳动保障台帐达标率100%;年底前,实现劳动合同签订率达到98%,集体合同签订率达到70%,企业用工备案率达到95%。

第四十条 以县(市)区为考核单位,推进工作结束时,创建劳动关系和谐社区15个。

第四十一条 以县(市)区为考核单位,要创建10个六达标一和谐企业,六达标一和谐内容包括:劳动用工备案、劳动合同签订、集体合同签订、企业劳动规章、劳动管理台帐和社会保险费缴纳达标,用人单位与劳动者劳动关系和谐。10个企业分别包括市属、区属企业,国有及国有控股企业、股份制企业、外商投资企业和私营企业。

第九章 附 则

第四十二条 推进工作先在长春市城区(不含双阳区)开展,待取得经验后全面推开,但各县(市)双阳区应按实施方案和实施细则的统一要求,做好前期准备工作。

第四十三条 本《细则》由市推进工作领导小组办公室负责解释。

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试论我国民事诉讼和解制度之完善

叶知年


[摘 要]在诉讼和解性质与效力问题上,应以德国的试行和解制度与美国的诉讼和解制度为代表,作为构建我国民事诉讼和解制度的借鉴,进而结合我国司法实践的具体情况,以法院调解制度改革、《民事诉讼法》修改为契机,以诉讼和解与法院调解之间存在的天然联系为突破,将诉讼和解与我国民事诉讼的发展趋势结合起来,选择适合我国国情的民事诉讼和解理论;在我国未来民事诉讼和解制度的构建上,应明确规定诉讼和解的构成要件、程序上和实体上的特别要求、诉讼和解的效力及救济等问题。
[关键词] 民事诉讼 调解 和解 完善

基于当事人对民商事纠纷本身享有自主解决的权利和对诉讼标的自由处分的权利,各国相当尊重当事人在民事诉讼中行使处分权所达成的和解,一般在民事诉讼法中都有关于诉讼和解的规定,诉讼和解在民事诉讼中的适用也是相当广泛而有效的。与此相对的,是我国民事诉讼中诉讼和解的缺位。我国现行《民事诉讼法》第51条规定“双方当事人可以自行和解” ,这似乎是赋予了诉讼当事人和解的权利。但是,当当事人想要行使这一权利时,却不得不面对一系列的问题:和解的条件、程序和效力等必要的相关规范都无法从现行的《民事诉讼法》中找到,当事人行使这一权利缺乏可靠的保障。诉讼和解在中国成为了事实上的摆设,许多人甚至并不知道在法院调解之外还有和解这一说。本文拟就诉讼和解制度作一比较研究,以期对建立和完善我国民事诉讼和解制度有所裨益。

一、诉讼和解的性质

(一)各国关于诉讼和解性质的学说
诉讼和解又称诉讼上的和解、裁判上的和解,是指双方当事人把他们对诉讼请求的主张相互让步的结果在诉讼上进行一致陈述的行为。在国外,广义上的诉讼和解既包括在诉讼程序中进行的和解,也包括诉讼提起前进行的“起诉前的和解”。一般认为,诉讼和解是双方当事人间达成的合意。在外国传统的民事诉讼中,受司法消极主义理论影响,法官对当事人达成诉讼上的和解一般持比较消极的态度,主要是为当事人提供一种对话、协商的渠道,而不是主动地向当事人提议和解或者积极地促成当事人间的和解。第二次世界大战以后,各国的诉讼数量不断增加,新的诉讼类型不断出现。为了提高诉讼效率,各国在本国的民事诉讼程序改革中,开始注重诉讼和解,法官在诉讼和解中扮演的角色也趋向积极。
对于诉讼和解的性质,学界存有许多争议。主要有以下几种观点:
1、私法行为说。这种学说认为诉讼和解是纯粹私法上的法律行为,在本质上与诉讼外和解相同,经由诉讼和解达成的和解协议属于私法上的和解契约,肯定了诉讼和解与私法上和解契约的连续性。德国的埃乌斯(Eccius)、柯勒(Kohle)、罗森贝克(Rosenberg)以及日本的河本喜与之等均持此说,指出诉讼和解之所以发生诉讼法上的效果,即发生终止诉讼的法律效果,是因为关于诉讼标的的争执已经结束,本案诉讼已缺乏诉讼的对象,故而赋予和解行为与确定判决同样的法律效果。各国法律规定应将和解协议记载于笔录之中,就是为了对和解协议加以明证。 美国民事诉讼法学界亦多此说,但与德日学者不同,他们不认为和解协议可以直接终结诉讼。
2、诉讼行为说。这种学说是通过一个简单的逻辑推理所得出的,即按照产生何种法律上的效果,行为即需要具备何种法律规定的要件的理论,得出了既然和解产生诉讼法上的法律效果,则表明和解具备诉讼上的要件,无疑就是诉讼行为的结论。德国的保罗(Palu)、比洛夫(Biilow)和日本的雉本朗造等持此说,认为诉讼和解是按照诉讼法规范来评价诉讼行为,是双方当事人通过互让而使诉讼终结的合意,或者说是关于终结诉讼的合同诉讼行为。 其中,前者又称合意说,后者又称合同诉讼行为说。
3、两行为并存说。这种学说认为诉讼和解一方面产生实体法上的效果,另一方面也产生诉讼法上的效果。那么,根据产生何种法律上的效果,就必须是何种法律性质的行为的逻辑反推,产生两种并存的法律效果的法律行为也一定是两种相应的法律行为的并存。诉讼和解从表面上看来尽管只存在一个行为,但是在法律上,却存在着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的终结诉讼的合意两个行为,并且,这两个行为是并存的。德国的赫尔维希(Hellwig)和日本的山田博士即持此说,主张诉讼和解是私法上的和解契约与终结诉讼合意的诉讼行为两者的并存。在该学说内部,针对诉讼和解中的私法行为与诉讼行为间是否存在联系,又分为不同的派别。
4、两行为竞合说。这种学说认为诉讼和解无论从现象或是法律上看,均只是一个行为,但这一个行为却是一个具有双重属性的特殊行为,既具有在当事人之间存在的私法上的和解契约的性质,又具备在当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼合意的性质。而且,这一学说完全肯定了在诉讼和解的私法性质与诉讼性质之间存在交流与沟通。德国的施勒克(Schnke)、尼克逊(Nikisch)、莱特(Lent)和日本的加藤正治等支持此说,把诉讼和解看成是同一行为中含两种行为的属性。目前,这一学说是诉讼法学界的主流观点。
(二)我国对诉讼和解性质的选择
私法行为说强调诉讼和解乃是一种私法上的和解,诉讼和解达成的和解协议是私法契约。这一观点是建立在契约法的高度发达的基础上的,这也是私法行为说为英美法系国家广泛采用而被大陆法系国家弃如敝履的重要原因。我国的法律制度,清末师德、民国师日,新中国前期取法苏联,改革后又以德、日及我国台湾地区法律为重点研究学习对象,而合同法在我国的发展亦不过是十数年。显然,私法行为说并不适合我国国情。
诉讼行为说只把诉讼和解当做当事人间达成的终结诉讼的合意,而没有看到,在这一合意达成过程中,当事人对自身实体权利的处分以及和解成立后和解契约对当事人的约束力。这样的性质理论明显不适合概括诉讼和解这一法律行为的全貌。
两行为并存说内部,对于作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意这两者是否有联系存在着分歧。主流观点认为这两者是分别独立存在并且各自独立的发挥作用的,但也有部分学者认为两者间存在着不可分割的联系。前一种观点割裂了诉讼法与实体法之间的联系,难以让人信服;而后一观点固然坚持了诉讼法与实体法之间的天然联系,但在一个法律事实中存在两个交错不可分的法律行为,始终令人费解。
两行为竞合说与并存说的不同之处就在于,在诉讼和解私法方面和诉讼法方面的互通和交流这一点上,竞合说内部不存在有分歧,也就是说,竞合说坚持认为,如果诉讼和解存在私法上无效的原因,那么,在诉讼法上也必然导致该行为无效。而且,竞合说所提出的一个行为两种性质的说法,令人更易于接受;恰如人同时具有自然属性和社会属性、商品亦有使用价值与价值之两重性。
事实上,无论何种学说,均不能很好地解释在各国的司法实践中出现的关于诉讼和解效力的争议,而且,即使是在各个学说的内部也都存在着分歧。更值得注意的是,无论从何种学说出发,经过适当的修正,都可以导出相同的结论。这样一来,关于诉讼和解性质的争论可以说仅仅是一种试图将其在理论上进行说明的技巧性的论争。因此,在构建我国的诉讼和解制度时,不应太过拘泥于现有的关于诉讼和解性质的理论,更应该考虑的是目前我国司法实践对于这种制度的需要,即现实为什么需要这一制度,现实需要这一制度为何。毕竟,法律之所以被制定,就是为了满足人类的需要。而且,在法律发展史上,各种成文的法律概念都是在对现实存在的法律制度进行提炼的基础上产生的;而世界又是不断发展的,现在我们所提及的法律术语的含义与其诞生之初相比,虽然已经被大大丰富了,但是,面对丰富的法律实践,法学理论仍然常常心有余而力不足。当然,就纯粹的理论探讨而言,笔者更倾向于两种性质竞合说。
诉讼本身,就不是单纯的由诉讼法便可以完成的活动,事实上,诉讼即是实体法与诉讼法共同作用的“场”。张卫平教授曾经提到:诉讼法学在研究上将诉讼作为自己的研究对象时,在研究方法上也有必要从实体法和诉讼法两者的相互关系来把握诉讼现象。提倡实体法和诉讼法对立的二元观时,更要追求自然科学的研究方法。在现代法治体系中,形成了实体法和诉讼法两种不同的法律体系,因此,即使是一个经验事实,也可以从实体法和诉讼法这两个不同的方面作价值上的判断。 具体就诉讼和解来说,正是民事诉讼法规定了当事人可以在民事诉讼中进行和解,和解是当事人的诉讼权利之一;同时,民事诉讼法还以处分原则为基本原则之一,赋予当事人处分自己实体权利和诉讼权利的权利,和解才得以在诉讼中进行。因此,当诉讼和解实际完成之时,便自然地具备了诉讼行为的性质。而民事诉讼中的处分原则又是民事实体法领域内私法自治精神在诉讼领域的体现,且当事人在诉讼和解中彼此让步所处分的乃是自己的民事利益,和解协议内容的合法与否应当以实体法为审查依据,这又使诉讼和解具备了一种实体行为的性质。在某种意义上,诉讼和解相当于一个民事契约,当事人之间的和解协议实质上就是确定一个契约来解决当事人之间的争议;与一般民事契约不同的是,和解契约是在诉讼中达成的,并由法院见证,是诉讼契约中的一种。

二、诉讼和解的效力

(一)各国关于诉讼和解效力的学说
诉讼和解的效力,即当事人之间的诉讼和解协议成立后会产生什么样的法律效果。这里的“和解协议成立”是指和解协议由当事人各方认可的、且经过了法定程序而生效。理论界对于诉讼和解效力的争议主要在于,诉讼和解是否具有既判力,即是否具有与确定判决相同的效力,而其中心问题又在于诉讼和解在实体法上的瑕疵是否影响其诉讼上的效果。关于该问题的学说可以分为三种:
1、既判力肯定说。这种学说认为,诉讼和解是判决的替代,则确定无疑地拥有既判力,除非诉讼和解中存在再审事由,才可依再审程序推翻原和解的效力;除此之外,当事人不得以和解存在实体法上的瑕疵为由提出主张。以日本的兼子一为代表的学者持此说。
2、既判力否定说。这种学说认为,确定判决具有既判力,即是说判决一经确定,当事人就不得以已裁判的诉讼标的再行起诉或提出与判决相矛盾的主张,法院也不能再作出与之相矛盾的判断。因此,既判力实质上是一种国家权力,具有公权性质,而以诉讼和解的当事人之间私法上和解行为的性质而言,不可能产生既判力。因此,当事人当然可以就诉讼和解实体法上的无效及撤销原因提出主张。德国的罗森贝克(Rosenberg)、尼克逊(Nikisch)、赫尔维希(Hellwig)和日本的新堂幸司等学者肯定此说。
3、限制的既判力说(折衷说)。这种学说的主要观点在于,只要诉讼和解中不存在实体法上的无效及撤销原因,该和解就具有既判力;同时允许当事人就诉讼和解中实体法上的无效及撤销原因提出主张。主要有日本的菊井维大等学者持此说。
在具体的司法实践中,大陆法系国家与英美法系国家对于诉讼和解效力的规定多有不同。大陆法系国家的诉讼和解制度大都规定,和解一旦成立,即具有与确定判决同等的效力。也就是说,诉讼和解成立后,诉讼终结,当事人间的权利义务得以确定、创设或变更;第一审达成的和解,当事人不得上诉,上诉审中达成和解协议的,原审判决自然失效;并且,有的国家也赋予和解协议以可强制执行力,在一方不履行和解协议的情形下,另一方可以据此向法院申请强制执行。
英美法系国家的制度则略有不同,正在进行的诉讼程序并不因当事人间达成的和解契约而自动终结,终结诉讼一般有两种方式:一是撤诉,撤诉后原告是否能够再次起诉取决于和解契约的约定;二是“合意判决”,即将当事人间达成的和解条件记录于法院裁决之上,形成“合意判决”,合意判决与一般判决一样产生结束诉讼的效力,并且具有既判力和强制执行力。
(二)我国对诉讼和解效力的选择
既然诉讼和解兼具两种性质,那么其效力当然也同时体现于诉讼法和实体法上。在诉讼和解的效力问题上,我们赞同限制的既判力说。这一学说主要是从既判力作用的两个方面入手的。一般认为,既判力的作用可以分为两个方面,一方面作用在于禁止当事人提出与判决内容相矛盾的主张,另一作用则是不允许当事人对判决于意思及陈述上存在的实体法瑕疵进行攻击。在判决的情形下,既判力的作用主要体现于前者,后者通常寓于前者之中。但是,在诉讼和解的情形下,由于关系到当事人的意思与陈述,后一作用也浮出水面。在考虑诉讼和解的既判力问题时,首先应当注意到,既然已经选择了两种性质竞合说作为我国诉讼和解制度的基础理论,那么,出于允许当事人对实体法上的瑕疵提出主张的考虑,着眼于既判力的后一作用,就应当否定诉讼和解的既判力;但是,在诉讼和解中,既判力前一方面的作用仍然存在,如果完全否定了它的既判力,就无法阻止当事人就原诉讼标的再行起诉,法院也不得不再次审理,这种情形非但不能减轻法院和当事人的诉累,而且不利于鼓励当事人进行诉讼和解,无疑是不当的。所以,对原告的这种再诉或者主张必须予以遮断 ,即还应当对既判力的前一作用给予承认。简言之,就是在不存在实体法上无效及撤销原因的限度内,应当承认既判力。这样,诉讼和解一旦成立生效,便与确定判决具有同等效力,可以终结诉讼,并且阻止当事人就同一标的再行起诉;同时也可救济存在有实体法上无效及撤销原因的诉讼和解。
限制的既判力说通过对既判力作用的不同侧面进行区分,使得诉讼和解的当事人可以因实体法上的瑕疵获得救济,与和解的性质理论相衔接;又不会导致当事人滥用权利,就原诉讼标的再行起诉、增加法院压力,不失为我国民事诉讼和解制度构建在理论上的恰当选择。由此引出的另一个问题是,当事人该如何就实体法上无效及撤销原因提出主张?是另行起诉还是继续旧诉讼?我们建议,我国在制度构建时选择继续旧诉讼,即由异议当事人向法院提出申请确认诉讼和解有效与否,和解有效则法院宣告诉讼终结;和解无效,则继续原有的诉讼程序。如此,该诉讼中原有的诉讼状态能够原封不动的继续进行,可以减少诉讼成本;而且,原法官较之新案法官能更好地审查和解是否无效。

三、诉讼和解制度的具体程序设置

(一)德国的试行和解制度
1、诉讼和解的构成要件。主要包括:(1)和解必须在某个德国法院前订立,主要是诉讼法院,也可以是任何其他的以任意方式处理和解标的地普通法院。(2)应当是在已诉讼系属程序中订立和解,但在其他合适程序(如独立的证据程序、批准诉讼费用救助的程序以及和解程序)也可进行。在程序结束发生既判力之后不再可能订立诉讼和解。(3)诉讼和解的订立人是诉讼的双方当事人,第三人也可以加入诉讼和解。(4)和解标的是本案诉讼标的的全部或部分,也可以涉及与本诉讼没有关系的争点。这使得从整体上澄清双方当事人之间的法律关系成为可能。(5)诉讼和解的内容一定是双方当事人互相让步的结果,即使是相当小范围内的让步。
2、诉讼和解满足诉讼行为有效要件的特别要求。它包括:(1)和解的形式是在法院前的口头表示,在法院系属的程序范围内及其记录范围内,后者为有效性所需。记载了诉讼和解的诉讼记录必须向参与人宣读、出示或播放并由其同意,否则诉讼和解无效。(2)诉讼代理人有权订立和解。(3)法院对以和解方式结束的权利争议是否有管辖权和法院职务任命是否合法皆不影响诉讼和解的效力。
3、诉讼和解适合实体法的有效要件。即:(1)如果实体法对和解内容规定了形式,则该形式被诉讼记录代替。(2)双方当事人必须具有和解能力,即必须有权对诉讼标的订立和解。(3)如果和解标的是一项处分,则作处分的和解当事人必须具有处分权限。
4、诉讼和解的效力。诉讼和解首先是一个诉讼行为,它的效力当然首先表现于诉讼领域。在和解充分有效的情形下,权利争议结束,还没有发生既判力的判决也被消灭。如果和解存在可执行的内容,则具有强制执行力;但这并不意味着它对和解案件发生实质既判力的确认,它只是判决的代替。而诉讼和解在实体法上的效力,通常只有在和解规定了双方当事人的实体法律关系(有时也包括第三人的实体法律关系)时才发生。
5、诉讼和解的无效。基于诉讼和解的双重性质,诉讼法上的原因和实体法的原因都可导致和解的无效。如果实体法方面有自始无效的原因,则除实体法效力外,和解的诉讼法效力也被取消;如果诉讼法方面有无效的原因,则和解的诉讼效力不发生(即不发生诉讼终结),而实体方面是否无效,则属于个别情形,纯粹的实体法和解或可依《民法典》第779条保持。
7、诉讼和解的救济。对诉讼和解无效性的裁判是在旧诉讼中进行的,即诉讼应当依照认为诉讼和解无效的一方当事人的申请而继续;若在继续的旧诉讼中可能证实和解有效,则诉讼终结。此种情况类似于对诉之撤回的有效性有争议后又由法院在相应的审查后肯定其有效性的状态。如果法院认为和解无效,则可对之通过中间判决或者在对诉作出的终局裁判的理由中作出裁判;如果法院认为和解有效,则应通过终局判决(诉讼判决)确认权利争议已经通过诉讼和解终结。
(二)美国的诉讼和解制度

云南省信息工程建设管理办法(暂行)

云南省人民政府


云南省信息工程建设管理办法(暂行)
云南省人民政府
云政发(2001)41号



第一条 为贯彻“统筹规划、国家主导、统一标准、联合建设、互联互通、资源共享”的国家信息化建设方针,加强对信息工程建设的监督管理,规范信息工程建设行为,维护信息工程建设市场秩序,提高信息工程建设质量和投资效益,促进信息化建设的健康发展,根据云南省实际,制定本管理办法。
第二条 本办法所称信息工程包括:信息基础设施建设、信息网络工程、信息资源开发利用、电子信息与计算机技术应用、智能化控制系统。
第三条 信息工程建设管理包括:
(一)编制信息工程建设发展规划、年度建设计划;
(二)制定信息工程建设的技术标准和建设、施工规范;
(三)信息工程的招标、投标、施工管理;
(四)信息工程建设项目的审批、质量监督、检查、验收;
(五)信息工程设计、咨询及施工单位的管理和资质等级认证等。
第四条 信息工程建设中涉及“土建”部分,按照现行基本建设有关规定、程序执行。
第五条 云南省发展计划委员会(以下简称省计委)和云南省人民政府信息产业办公室(以下简称省信息产业办)负责管理、协调和指导全省信息工程建设。省计委负责全省信息工程建设的规划、限额以上项目的立项审批、协调建设管理工作;省信息产业办负责信息工程项目的建设管理、质量监督,设计、施工单位的资质审查和行业管理;云南省信息化建设专家咨询委员会(以下简称专家委员会)参与研究我省信息产业发展和信息化建设的规划及年度计划,并参与对信息化建设项目进行技术审查、论证、评估、招标、项目验收,参与信息企业的资质评审。
第六条 云南省信息工程建设发展规划由省计委会同省信息产业办依据国家信息产业及信息化发展规划,结合本省实际,组织有关部门起草制定。
第七条 各部门、各行业的信息工程建设发展规划由其省级主管部门依据国家业务主管部门和云南省信息工程建设发展规划,结合本部门、本行业的实际起草制定,报省计委和省信息产业办批准执行。
第八条 省信息产业办根据国家制定的有关信息工程建设的技术标准,制定我省信息工程建设项目的建设、施工规范。
第九条 信息工程建设项目由项目承担单位在认真调研的基础上提出项目建议书,经行业主管部门审查同意后,由行业主管部门报省计委,同时抄送省信息产业办。项目审批按下列程序进行:
(一)省信息产业办根据整体布局、项目技术水平、标准等几个方面对项目建议书提出审查意见,省计委根据省信息产业办提出的审查意见对项目建议书进行审批;
(二)项目建议书审批后,由项目建设单位委托有设计资质的单位编制项目可行性研究报告,上报省计委,省计委将项目可行性研究报告委托专家委员会进行评审,并由专家委员会提出评审意见。省计委对可行性研究报告及专家委员会的评审意见审定同意后,批复可行性研究报告;
(三)可行性研究报告审批后,项目建设单位委托具有资质的设计单位编制项目初步设计,经省计委批准后组织实施。
第十条 以上程序适用于符合下列条件之一的信息工程项目:
(一)总投资3000万元以上(包括信息网络基础设施建设项目);
(二)总投资300万元以上,省财政安排资金100万元以上;
(三)总投资300万元以下,省财政安排资金100万元以上的项目,不再报项目建议书,直接报可行性研究报告。
第十一条 总投资3000万元以下、不需要省财政补助资金的项目,或者省计委已同意给予补助100万元以下的项目,项目审批由行业主管部门或地、州、市计委负责(利用国外资金及需省计委出具进口设备免税确认书的项目除外),并报省计委、省信息产业办备案。但在审批之前必须取得省信息产业办根据整体布局、项目技术水平、标准等几个方面提出的书面审查意见。省计委根据省信息产业办提出的审查意见及行业主管部门或地、州、市计委的可研批复文件下达资金补助计划。
第十二条 根据《云南省计算机信息系统集成资质管理实施暂行办法》,凡在云南省内从事信息工程施工的单位必须具有相应等级的《计算机系统集成资质证书》。未取得《资质证书》的单位不得从事信息工程建设施工。信息工程施工单位在省外获得的《资质证书》必须经省信息产业办确认。
第十三条 施工单位在承接建设项目时,必须向建设单位出示所持《计算机系统集成资质证书》,方可参加投标和承担建设项目。施工单位只能在其资质等级许可的范围内从事信息工程建设活动。
第十四条 总投资100万元以上的信息工程建设项目,必须按照《中华人民共和国招标投标法》及省有关建设项目招投标的规定,面向社会公开招标或邀请招标,择优确定信息工程建设项目的设计、施工单位。
第十五条 信息工程建设项目招标内容包括:
(一)信息工程建设项目全称;
(二)信息工程建设项目实施地点和区域;
(三)信息工程建设项目的规模和技术要求;
(四)信息工程建设起止时间;
(五)信息工程招标所需的其它内容。
第十六条 信息工程建设项目投标人必须在规定的时间内向招标人提供下列文件:
(一)有效的企业工商登记注册文件;
(二)有效的《计算机系统集成资质证书》;
(三)建设项目投标说明书;
(四)建设项目系统设计与实施方案;
(五)建设项目采用的技术标准和规范;
(六)信息工程建设项目系统设备采购清单。
第十七条 建设项目的开标由招标人邀请投资方、投标人和有关单位代表参加。招标人负责组建评标委员会,评标委员会应由项目法人、主要投资方、招标代理机构的代表以及专家委员会的专家组成,总人数为5人以上单数,其中专家委员会的专家不得少于2/3。
评标委员会按以下程序开展工作:
(一)审查投标人的资格;
(二)对各投标人的技术方案、工程造价的科学性、先进性、合理性、可靠性、安全性和可行性进行评审,并请投标单位进行答辩;
(三)进行综合评审和比较,确定技术实力强、方案好、造价合理、得分高的中标候选人2至3家,顺序向招标人推荐。
第十八条 招标人应当从评标委员会推荐的中标候选单位中择优确定中标单位。
第十九条 中标单位确定后,招标人应正式发出《中标通知书》,并将全部评审结果(包括中标单位的投标文件)一并上报项目审批同级信息产业主管部门备案。
第二十条 招标人应当根据信息工程的特点与中标单位签订经济合同。经济合同中必须包括技术要求,材料与设备的名称、规格、型号,工程进度及付款方式,工程维护及技术支持要求、质量要求及验收标准。
第二十一条 实行信息工程项目建设监理制。推行监理单位由项目法人直接委托或通过竞争方式择优委托的运作模式。项目法人根据需要,委托一个监理单位承担工程建设项目全部或分部分分阶段的监理,也可委托几个监理单位承担不同阶段或范围的监理。监理单位和项目法人须签订工程项目监理合同,并报项目审批同级信息产业主管部门备案方可执行。
省信息产业办根据项目建设管理需要,还将组织专家委员会对在建的信息工程进行随机或定向的质量跟踪检查,并对整个或分阶段建设过程进行监督。对检查出的质量问题应及时向建设单位和设计、施工单位提出,会同建设单位要求设计、施工单位限期解决和整改。
第二十二条 项目建设完成后,应进行项目系统验收。项目审批部门和同级信息产业主管部门联合成立信息工程建设管理办公室(以下简称管理办公室),负责项目验收的具体组织工作,管理办公室设在信息产业主管部门,并由项目审批部门、信息产业主管部门有关人员兼任。信息工程项目法人应组织设计、施工单位进行初步验收。初步验收合格的,项目法人应及时向项目管理办公室申请验收,并由项目审批部门或者由其委托同级信息产业主管部门主持,组织有关单位和专家进行竣工验收。项目法人申请验收应提交《信息工程建设项目验收申请报告书》及下列有关验收文件:
(一)建设项目合同书;
(二)建设项目设计说明书;
(三)建设项目施工设计说明书;
(四)建设项目施工进度说明书;
(五)建设项目模块测试、集成测试、系统测试报告;
(六)建设项目试运行报告;
(七)建设单位用户报告;
(八)建设单位意见。
第二十三条 项目审批单位或由其委托同级信息产业主管部门牵头,组织专家委员会、项目建设承担单位、信息工程质量检测机构和有关人员组成验收小组。验收小组对申请验收材料审核后,对于达到验收要求的项目确定验收时间和验收方式后由管理办公室通知建设单位。
第二十四条 验收内容包括:
(一)检查项目是否达到计划任务和合同书的各项指标要求;
(二)技术文件是否齐全,是否符合国家或有关部门的技术标准、规范;
(三)根据技术标准、建设规范,检查各项技术指标是否达到要求;
(四)建设项目的设计、施工是否符合国家或有关部门的标准和规范;
(五)对系统或设备进行测试是否达到设计要求;
(六)系统连续试运行的记录报告;
(七)操作使用人员的技术培训是否达到熟练操作的程度;
(八)管理规章制度是否建立和健全;
(九)项目的财务决算是否合理;
(十)信息工程建设单位和用户意见;
(十一)信息工程质量监督检查单位对建设项目的质量检查意见。
第二十五条 经验收合格的项目,由项目审批同级信息产业主管部门签发《云南省信息工程建设项目验收合格证书》,方可投入运行。
第二十六条 对验收不合格或有重大质量问题的项目必须按照验收小组的要求限期改正,直至重新验收合格后方可投入运行。对造成重大经济损失和责任事故的有关人员将依照国家有关法律法规追究责任。
第二十七条 省信息产业办应对信息工程建设项目进行质量等级评定,并协调解决信息工程质量争端。
第二十八条 本办法自发布之日起施行,由省计委和省信息产业办负责解释。


2001年3月23日

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