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济南市城市客运出租汽车管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 08:40:22  浏览:8969   来源:法律资料网
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济南市城市客运出租汽车管理条例

山东省济南市人大常委会


济南市城市客运出租汽车管理条例

2006年1月12日济南市第十三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过
2006年3月30日山东省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准

第一章 总 则

  第一条 为加强城市客运出租汽车行业管理,提高服务质量,维护运营市场秩序,保障出租汽车乘客、驾驶员和经营者的合法权益,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本条例适用于本市市区城市道路范围内的城市客运出租汽车行业的管理。
  第三条 市市政公用事业局负责本市城市客运出租汽车行业的行政管理工作。但城市客运出租汽车在公路上运营时,由交通行政管理部门负责管理。
  公安、工商、物价、规划、环境保护、质量技术监督等政府有关部门应当按照各自职责做好城市客运出租汽车管理工作。
  第四条 市人民政府应当将城市客运出租汽车行业发展纳入城市发展总体规划,并根据实际需要,对出租汽车行业发展规模实施宏观调控。
  市人民政府及其有关部门应当采取措施推广出租汽车使用清洁燃料,规划建设出租汽车运营场(站)。
  第五条 城市客运出租汽车行业的管理应当维护公平竞争、兼顾多方利益、简化办事手续、提供优质服务。

第二章 资质管理

  第六条 本市对城市客运出租汽车(以下简称出租汽车)行业实行行政许可制度。实施行政许可应当遵循公开、公平、公正和合理配置资源的原则。
  第七条 申请从事出租汽车经营的企业应当具备下列条件:
  (一)具备企业法人资格且注册资本达到规定标准;
  (二)有与经营规模相适应、符合技术质量要求和城市
  客运出租汽车行业行政管理部门(以下简称出租汽车管理部门)规定的车辆、固定停车场地、办公场所及相关保障配套设施;
  (三)有与经营方式相配套的管理机构、管理制度和技术、财务、经营管理人员;
  (四)有与经营业务相适应并经培训考试合格的出租汽车驾驶员;
  (五)有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力。
  第八条 申请从事出租汽车经营的个体工商户应当具备下列条件:
  (一)有独立承担民事责任的能力;
  (二)有符合技术质量要求和符合出租汽车管理部门规定的车辆、固定停车场地及相关设备;
  (三)符合法律、法规、规章规定的其他条件。
  第九条 申请从事出租汽车经营的,须使用出租汽车管理部门提供的申请书格式文本提出申请。
  出租汽车管理部门应当自收到申请之日起三十日内,对符合本条例第七条或者第八条规定条件的,发给出租汽车经营资格证;对不符合条件的,书面告知申请人。
  第十条 申请从事出租汽车驾驶的驾驶员应当具备下列条件:
  (一)男性年龄在六十周岁以下,女性年龄在五十五周岁以下,初中毕业以上文化程度,身体健康;
(二)有公安机关核发的机动车驾驶证,有二年以上驾龄,无重大交通事故责任记录;
  (三)被吊销客运资格的驾驶员,自吊销之日起已满三年。
  申请从事出租汽车驾驶的驾驶员应当接受出租汽车管理部门组织的岗前业务培训。经培训合格的,由出租汽车管理部门发给出租汽车驾驶员客运资格证。
  第十一条 出租汽车除应当符合公安部门对机动车辆的统一规定外,还必须符合下列规定:
  (一)车顶安装出租汽车标志灯,装置显示空车待租的明显标志;
  (二)车身两侧明显位置,标明出租汽车经营者名称或者标志,注明监督电话;
  (三)车内应备有收费标准、计价器检定证书,贴有市物价管理部门监制的出租汽车每公里标价签,实行明码标价;
  (四)保持车容整洁卫生,机械性能完好,灭火器具齐全;
  (五)车内明显位置放置出租汽车驾驶员客运资格证。
  对符合前款规定条件的运营车辆,出租汽车管理部门应当在三十日内发放出租汽车车辆运营证。
  第十二条 市人民政府有偿出让出租汽车经营权和确定新增出租汽车数量,应当召开听证会,听取专家、经营者、驾驶员和乘客等有关方面的意见。出租汽车管理部门对新增出租汽车数量运营指标的投放,应当采取公开招标的方式依法进行,逐步推广以服务质量为主要竞标条件的招投标方式。对中标结果应当向社会公示,公示时间不少于二十天。具体办法由市人民政府制定。
  第十三条 参加出租汽车竞标的经营者应当符合本条例第七条、第八条的规定。竞标前三年内有下列情形之一的,不得参予竞标:
  (一)企业:
  1、年投诉率高于百分之三的;
  2、有两次限期整改记录或者一次停业整顿记录的;
  3、发生重大责任事故的。
  (二)个体工商户:
  1、发生重大交通责任事故的;
  2、有两次限期整改记录或者一次停业整顿记录的。
  第十四条 出租汽车经营者停业、歇业,应当报经出租汽车管理部门批准;发生合并、分立、托管、改制以及变更名称、姓名、地址等事项,应当向出租汽车管理部门申请办理变更、注销手续。办理手续期间不得影响正常运营。
  第十五条 任何单位和个人不得转让、涂改、倒卖、出租、出借、伪造、骗取出租汽车经营资格证、车辆运营证、驾驶员客运资格证;不得伪造、出借、套用出租汽车专用车牌。
  第十六条 未取得出租汽车车辆运营证的车辆不得从事出租汽车运营活动。未取得道路运输证的出租汽车不得在公路上运营。
  非本市出租汽车不得用于起点和终点均在本市的运营活动。
  第十七条 未取得出租汽车驾驶员客运资格证的人员不得从事出租汽车运营活动。出租汽车经营者和驾驶员不得雇佣未取得出租汽车驾驶员客运资格证的人员从事出租汽车驾驶。

第三章 运营管理

第十八条 出租汽车经营者应当遵守下列规定:
(一)诚信守法,公平竞争,遵守行业管理规定;
  (二)依法与驾驶员签订劳动合同、车辆承包运营合同,向驾驶员详细解释有关限制驾驶员权益和对驾驶员权益有重大影响的合同条款,并自合同签订之日起十日内向出租汽车管理部门备案;
  (三)依法参加社会保险,为驾驶员按时、足额交纳基本养老、基本医疗、失业等保险费;
  (四)定期对驾驶员进行职业道德、行业服务规范、安全行车规程等教育;
  (五)每年组织一次驾驶员健康检查;
  (六)保证运营车辆技术性能良好,尾气排放符合国家规定标准;
  (七)在指定的车辆位置上安装合格的计价器,经法定计量检定机构检定后方可使用;
  (八)车辆运营设施和安全卫生符合行业服务规范;
  (九)按要求向出租汽车管理部门报送有关报表;
(十)建立安全责任制,定期进行安全检查;
(十一)建立投诉受理制度,及时处理投诉;
  (十二)服从政府因突发事件、恶劣天气和抢险救灾需要而采取的临时措施。
  第十九条 出租汽车管理部门应当根据实际情况适时制定合理的出租汽车承包费指导标准和车辆承包运营合同示范文本。
  出租汽车经营者与驾驶员签订承包运营合同应当使用示范文本,确定承包费标准一般不得超过承包费指导标准的百分之三。
  出租汽车经营者不得利用出租汽车经营权,以车辆挂靠、一次性买断、收取风险抵押金、财产抵押金、运营收入保证金和高额承包等方式向出租汽车驾驶员转嫁投资和经营风险,牟取暴利。
第二十条 出租汽车驾驶员应当遵守下列规定:
  (一)文明礼貌,服务规范,遵守交通规则;
  (二)随车携带车辆运营证、驾驶员客运资格证;
  (三)按照合理路线或者乘客要求的路线行驶,未经乘客允许不得另载他人;
  (四)按照乘客意愿使用空调;
  (五)执行物价部门规定的收费标准,正确使用计价器,并按计价器显示金额收费,出具税务部门监制的专用发票;
  (六)开启空车待租标志后不得拒绝运送乘客,运送乘客途中无正当理由不得中断服务;
  (七)遇有节假日、雨雪天气时,不得擅自停运;
  (八)乘客下车时应当提示其随身携带物品,对遗失在运营车辆上的物品应当及时归还,无法归还的,及时上交所在经营企业或者公安机关;
  (九)行业服务规范的其他有关规定。
  出租汽车驾驶员患有有碍乘客身体健康的传染性疾病的,不得继续从事出租汽车驾驶活动。
  乘客对出租汽车驾驶员违反前两款规定的,可以向出租汽车管理部门投诉。
  第二十一条 乘客应当遵守乘车规则,不得有下列行为:
  (一)携带管制刀具、武器或者易燃、易爆、有毒等危
  险品乘坐出租汽车;
  (二)在禁止停车的路段拦车、在左侧车门上下车;
  (三)不配合驾驶员到警务工作站(点)登记;
  (四)不告知目的地;
  (五)实施或者要求驾驶员做出其他违法违规行为。
  出租汽车驾驶员对有前款规定情形之一的,有权拒绝提供服务。
  第二十二条 出租汽车驾驶员对下列情形可以拒绝或者中止提供服务:
  (一)携带的物品体积、重量超过出租汽车承载能力或者可能污损车辆的;
  (二)醉酒或者精神病患者丧失自控能力且无人陪同的;
  (三)前往目的地道路无法行驶的;
  (四)发现有可能对人身、财产安全和社会造成危害的。
  第二十三条 乘客应当支付乘坐出租汽车过程中发生的过路、过桥等费用。
  第二十四条 机场、铁路客运站、公路客运站、客运码头等单位,应当划定出租汽车行驶路线和专用候车区域,向出租汽车开放运营。开放的专用停车区域,管理单位不得向出租汽车驾驶员收取任何费用,但经营性的专用停车场、站除外。
  出租汽车驾驶员应当服从统一调度,按序发车。

第四章 治安管理

  第二十五条公安机关应当建立健全人防、物防、技防相结合的出租汽车治安防控体系,指导监督出租汽车经营者和驾驶员做好治安防范工作。
  公安机关应当在市郊主要干道上设立警务工作站(点),受理出租汽车驶离市区或者到偏僻地区的登记,及时处理报警求助,并有权对出租汽车进行安全检查,依法查处涉及出租汽车的治安刑事案件。
  出租汽车治安防控体系和警务工作站(点)的建设纳入城市建设规划,经批准后实施。
  第二十六条 出租汽车载客在十八时至次日六时驶离市区或者到偏僻地区,出租汽车驾驶员必须到公安机关设置的警务工作站(点)办理登记手续,其他时间也可以办理登记手续。出租汽车驾驶员办理登记手续同时告知出租汽车管理部门设立的调度中心的,调度中心应当予以受理。
  出租汽车驾驶员到警务工作站(点)办理登记手续时,乘客应当予以配合,一并办理登记手续。
  第二十七条 出租汽车经营者应当为出租汽车配备防盗、防劫设施和灭火器具。
  第二十八条 出租汽车女驾驶员对乘客要求驶离市区或者到偏僻地区时,可以拒绝。
  第二十九条 公安机关应当定期将有关出租汽车治安情况向出租汽车经营者和驾驶员通报;接到出租汽车经营者或者驾驶员报警时,应当及时进行处置,保护出租汽车经营者和驾驶员的人身和财产安全。

第五章 服务与监督

  第三十条 出租汽车管理部门应当采用先进科技手段,建立出租汽车调度系统,合理调度运力,降低出租汽车空驶率,为乘客提供方便、快捷、安全的服务。
  第三十一条 为出租汽车经营个体工商户提供服务的机构,应当接受出租汽车管理部门的指导和监督,建立健全管理服务制度,为出租汽车经营个体工商户提供优质服务。出租汽车经营个体工商户应当予以配合,服从管理。
  第三十二条 市政公用、公安、交通等有关部门对出租汽车行业管理的有关信息资料应当相互通报交流,在依法办理下列事项时,应当共同一并办理:
  (一)出租汽车驾驶员资格考试和驾驶员从业资格考试,由出租汽车管理部门会同交通部门共同组织、统一考试、统一发证。
  (二)出租汽车车辆的安全性能检测、车辆技术等级评定、机动车排放污染年度检测、计价器检定每年只进行一次,由公安部门会同交通、环境保护、质量技术监督部门共同组织、统一进行。
  (三)出租汽车车辆运营证、道路运输证的审验由出租汽车管理部门会同交通部门与出租汽车检测同步进行。
  有关部门未参加会同共同一并办理的事项,由会同办理的部门向出租汽车驾驶员出具相关证明,并向有关部门通报情况。有关部门对持有证明的驾驶员,应当登门提供服务,不得因其未进行考试、检测、检定、评定而给予处罚。
  第三十三条 政府有关部门向出租汽车经营者、驾驶员以及出租汽车经营企业向出租汽车驾驶员收取的费用,其依据、项目、标准、数额应当公开,接受监督。
任何单位和个人不得要求出租汽车经营者或者出租汽车驾驶员到指定单位维修车辆、购买物品、接受服务,但合同另有约定的除外。
  出租汽车经营者和驾驶员对政府有关部门及其工作人员违反前两款规定的行为,可以向监察机关举报;出租汽车驾驶员对出租汽车经营者违反前两款规定的行为,可以向出租汽车管理部门举报。接受举报的部门应当及时调查处理,并向举报人反馈处理结果。
  第三十四条 出租汽车管理部门应当建立受理乘客投诉制度,维护乘客的合法权益。
  乘客投诉时,应当提供出租汽车发票、车牌号码。
  第三十五条 出租汽车管理部门受理投诉后,应当自受理之日起十日内处理完毕;情况复杂的,应当在一个月内处理完毕,并将处理结果反馈投诉人。
  被投诉的单位和个人,应当自接到调查通知之日起三日内到出租汽车管理部门答辩或者接受调查。无正当理由逾期不答辩、不接受调查的,出租汽车管理部门可以按投诉内容在职权范围内追究经营者和有关人员的责任。
  第三十六条 出租汽车管理部门应当制定出租汽车行业服务规范,每年对出租汽车经营者的资质条件和遵守行业服务规范的情况进行考核评估,实行考核评估记分制;对驾驶员违反行业服务规范的情况实行记分制。具体记分办法由出租汽车管理部门制定。
  出租汽车管理部门应当对拾金不昧、见义勇为、模范遵守法律法规和行业服务规范的出租汽车经营者、驾驶员给予表彰奖励。
  第三十七条 出租汽车管理部门应当加强对出租汽车市场的监督检查,及时查处违法行为。被检查单位和个人应当配合。
  对举报非法从事出租汽车运营的,经查证属实,由出租汽车管理部门对举报人给予奖励。
  第三十八条 出租汽车管理部门检查人员执行公务时,应当两人以上,并主动向被检查者出示检查证件。对未出示检查证件的,被检查者有权拒绝检查。
  第三十九条 出租汽车经营者、出租汽车驾驶员应当接受出租汽车管理部门依法实施的检查,如实提供有关资料情况,不得拒绝、妨碍、阻挠。
  第四十条 出租汽车管理部门及其检查人员在检查中应当依法履行职责,不得索贿受贿、玩忽职守、徇私舞弊。

第六章 法律责任

  第四十一条 未取得出租汽车车辆运营证从事出租汽车经营的,由出租汽车管理部门处以五千元以上三万元以下罚款,没收违法所得。经处罚仍继续非法从事出租汽车运营的,处以三万元以上十五万元以下罚款,没收违法所得。
  对未依法取得许可证件或者营业执照从事出租汽车经营的,出租汽车管理部门和交通行政管理部门、工商行政管理部门在其职权范围内依照国务院《无照经营查处取缔办法》予以取缔、处罚。
  第四十二条 出租汽车经营者违反本条例有下列行为的,由出租汽车管理部门按照下列规定予以处理:
  (一)未组织出租汽车驾驶员进行健康检查的,责令限期改正;逾期不改正的,处以二万元以上五万元以下罚款,并由出租汽车管理部门组织驾驶员进行健康检查,检查费用由出租汽车经营者承担。
  (二)雇佣无出租汽车驾驶员客运资格证的人员从事出租汽车驾驶的,责令限期改正,并按每雇佣一人处以二百元罚款。
  (三)拒绝、妨碍、阻挠出租汽车管理部门依法检查或者隐瞒有关情况、提供虚假资料的,责令限期改正;逾期不改正的,吊销出租汽车经营资格证。
  (四)未服从政府因突发事件等需要采取临时措施的,责令立即改正;拒不改正的,吊销出租汽车经营资格证。
  (五)转让、涂改、倒卖、出租、出借、伪造、骗取出租汽车经营资格证、出租汽车车辆运营证的,吊销有关许可证件,没收违法所得,并处以违法所得三倍以上五倍以下罚款;没有违法所得的,处以一万元以上十万元以下罚款。
  (六)擅自停业、歇业的,吊销出租汽车经营资格证。
  (七)企业在一年内因违反行业服务规范记满分值的出租汽车驾驶员人数达到注册驾驶员总数百分之三或者不符合本条例第七条规定的条件的,个体工商户及其雇佣的驾驶员在一年内因违反行业服务规范记满分值或者不符合本条例第八条规定的条件的,责令限期整改;逾期不改正的,给予停业整顿十五天的处罚;停业整顿后仍不符合条件的,吊销出租汽车经营资格证。
  出租汽车经营者违反本条例第二十七条规定的,由公安机关责令限期改正;逾期不改正的,按每辆车处以二百元的罚款。
  第四十三条 出租汽车驾驶员违反本条例有下列行为的,由出租汽车管理部门按照下列规定给予处罚:
  (一)违反本条例第二十条第一款第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项规定的,处以一百元罚款,有违法所得的,没收违法所得。
  (二)转让、涂改、倒卖、出租、出借、伪造、骗取出租汽车驾驶员客运资格证的,吊销有关许可证件,没收违法所得,并处以违法所得三倍以上五倍以下罚款;没有违法所得的,处以五千元以上三万元以下罚款。
  (三)雇佣无出租汽车驾驶员客运资格证的人员从事出租汽车驾驶的,责令限期改正,并处以二百元罚款。
  (四)出租汽车驾驶员违反行业服务规范,在一年内记满分值的,责令限期改正;在一年内两次记满分值或者连续两年记满分值的,吊销驾驶员客运资格证。
  (五)患有有碍乘客身体健康的传染性疾病的驾驶员继续从事出租汽车驾驶活动的,责令暂停驾驶;拒不改正的,吊销驾驶员客运资格证。
  第四十四条 非本市出租汽车在本市运营或者未取得出租汽车驾驶员客运资格证从事出租汽车运营活动的,由出租汽车管理部门责令限期改正,并处以一百元以上五百元以下的罚款。
  第四十五条 出租汽车在公路上运营未办理相关手续或者有违反本条例规定其他行为的,由交通行政管理部门依法处理;伪造、出借、套用出租汽车专用车牌的,由公安机关依法处理。
  第四十六条 违反本条例构成违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的,由公安机关依法给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十七条 出租汽车管理部门及其工作人员违反本条例规定,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则

  第四十八条 本条例所称城市客运出租汽车是指依照本条例规定取得出租汽车车辆运营证,按照乘客意愿提供客运服务,并按照里程、时间计费的车辆。
  第四十九条 本条例所称出租汽车经营者是指出租汽车经营企业和出租汽车经营个体工商户。
  第五十条 本条例自公布之日起施行。
  济南市人民政府1992年12月8日发布的《济南市城市客运出租管理办法》同时废止。

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突破国企改制三大难题

陈殿斌(河北佳诚律师事务所)


党的十六大报告指出,“要深化国有企业改革,进一步探索公有制特别是国有制的多种有效实现形式,大力推进企业的体制、技术和管理创新。除极少数必须由国家独资经营的企业外,积极推行股份制,发展混合所有制经济。实行投资主体多元化……放宽国内民间资本的市场准入领域,在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面采取措施,实现公平竞争。依法加强监督和管理,促进非公有制经济健康发展。”
国有企业改制是党中央工作的重点,是目前政府工作的难点,更是法律界、企业界和百姓关心的热点。改制涉及三大难题:资产处置、股权设置、人员安置。企业改制是一项重要而紧迫的任务,是一项复杂的系统工程,政策性强、法律关系复杂,改制能否顺利进行、改制成功与否直接关系到国有资产的增值、企业自身的发展、职工个人的利益;改制涉及面广、各方利益相互交错,如果处理不好就有可能造成社会动荡,妨碍经济的发展,影响的对外投资形象。
国企改制,就是要建立现代企业制度,现代企业制度的基本内容应该是适应社会主义市场经济要求,以完善的企业法人制度为基础,以有限责任制度为保证,以公司为主要形态,以产权清晰、责权明确、政企分开、管理科学为前提的新型企业制度,最终的目的是要解决企业的发展动力问题。要建立这样的企业制度,就要在改制过程中解决资产处置、股权设置、人员安置三大问题,而这三大问题所涉法律关系复杂,相互交织,改制企业无法独立完成,需要有专业的中介机构来参与,例如由律师事务所参与全过程,出具法律意见书。通过中介机构全面、深入的介入,利用其良好的知识结构、丰富的实务经验进行专业化操作,既能避免企业改制“走样”,规范操作、节约改制成本;又能防止改制后产生纠纷,有效地预防和解决企业改制中的风险和困难,增强改制企业的信心,进而将改制推进、加速现代企业制度的建立。
企业改制要科学策划、规范运作,国家和地方出台的规章制度和政策性文件,无疑是企业改制过程中要遵循的要原则、标准;同时,改制企业众多,情况各不相同,一企一策,因地制宜才能收到成效,我们要突破思维惯性,在坚持“三个代表”和十六大精神的前提下,去寻求更具有针对性的解决方案,深入研究、科学策划、规范运作,实现国有资产的增值、改制企业的增效、有效稳定的分流安置富余人员,促进经济的健康发展。
在资产处置方面,“国退民进”是基本原则,国有资本退出渠道畅通就要实现非国有资本的进入渠道畅通,在资产处置上要开拓思路,多渠道的吸引民间资本。 一股独大是目前国有企业股权设置上存在的问题,但一股独大不是公司治理低效的根源,根源在于资产不可流通性。国有资产流通,决不仅仅是卖出国有资产进行私有化,而是卖出与买进的统一过程,即国有资本与社会资本在统一市场上的“双向对流”过程。在这一过程中,国有资产既可能缩小,也可能增大,是缩小还是增大,关键取决于国有资产的经营效率。国有资产流通的目的就是要盘活国有资产、优化国有经济布局进而实现国有资产保值增值。国企改制中资产处置方式多种多样,例如,可将企业的存量资产全部投入改制后的企业,做为改制后企业的部分资本,其它的注册资本依靠吸收新的股东投入,即资本增量靠外来注入;可将企业净资产做为改制企业的注册资本,不需再注入新的资金,从中切割部分净资产出售给其他企业、个人或本企业职工;可将企业连同负债采取零价值方式转让给新的股东;在征得其他股东和债权人同意的基础上,也可以债权转股权。通过多种方式,实现投资主体多元化。在产权界定上,本着“谁投资、谁拥有产权”的基本原则进行。在界定过程中,既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益,又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。名为国企,实际国家没有投资,没有国家投资记录的,可以核定为集体资产,量化到职工名下;国家投资少,主要靠集资、职工福利基金投资的企业,可重点化成集体资产。企业资产损失应从宽核销,呆坏帐的追索权可以留给企业,由企业继续追索,追回后国家与企业按比例分成。只有采取有效措施盘活国有资产,才能实现国有资产的价值,才能达到保值增值的目的。我们应该动态的看待国有资产是否实现了增值,有时,看似国有资产减少了,但企业搞活了,税收增加了,岂不是一种增值。
在股权设置方面,公司高层应相对控股 ,以保证企业的稳定和可持续性发展,同时又要考虑在公司内部形成有效的监督机制,在高层相对控股的前提下,中层管理人员应持中股,并根据企业的规模,考虑是否全员持股还是有条件的部分员工持股。员工持股,使员工在获得工资收入的同时,还有一份资本收入,而资本收入的多少与企业的效益密切联系,由此形成员工与企业共命运的纽带。股权设置上应避免平均持股,股权的不均等分配有利于为监督提供动力,而小额均等持股会造成监督动力的缺乏。改制企业中,如果缺乏监督,就很容易形成“内部人控制”,即在所有权和经营权分离的企业,如果出资人不能有效监督经理人员行为,那么后者就会利用对企业的控制权来获取私人利益,进而损害股东利益。为了有效的吸引和留住人才,可以考虑经理股票期权制度,经理层融资收购制度等新型的股权激励制度。有的企业资产量大,除非资金雄厚,否则难以认股。因此,在股权的购买上可以采取灵活的形式,暂时没有足够的资金认股的,可以采取股权质押的形式,出资者将股权质押给银行或者国家,以此来吸引投资,解决投资者资金不足问题。在股权设置上还可以考虑改制企业设立为股份有限公司,公开募集股份,广泛吸纳资金。
在人员安置方面,企业改制涉及全体职工的命运,改制能否得到职工的理解和支持极大地影响到改制的成败。在改革前期,除加大宣传力度外,还要进一步使企业和职工感受到市场竞争的压力,进一步加深改革的紧迫感,使大家真正认识到,改革与自身利益是联系在一起的,只有改革才能生存、发展,不改革就没有出路。国有企业的改制,一方面是要使企业尽快恢复生产,摆脱困境;另一方面也要在追求企业最佳经济效益的同时,兼顾社会效益和企业职工的利益。为了得到职工的理解和支持,最直接最明显的做法就是对职工满意安置,满意补偿。比如:买断工龄人员经济补偿费、企业负担的离退休人员福利费和医疗费、富余职工安置费等等。企业支付的经济补偿金,所在地县级以上人民政府有规定标准的,按照规定执行;没有规定标准的,按照国家规定的标准执行。按照现行的解除劳动合同的经济补偿标准进行补偿的话,费用低,职工可能不满意。对此,我们应按照 “三个代表”的要求,确实解决广大职工关心的问题,以制定地方标准的方式,提高补偿标准,还可以考虑员工持股方案,由员工出资认股或者将企业资产量化到职工名下从而形成一定的股权。
改制过程中,“国退民进” ,国有资产出售,这是一个国有资本与民间资本相互对流的过程,是实现国有经济合理布局的过程,而不是国有资本的减持、贬值。资本是活的资本,只有在运作过程中才能增值。我们要排除改制中的两大误区,第一,“产权界定严了,就是保住了国有资产,就不是流失了”。流失不仅是一个动态概念,也是一个静态概念,无声无息中也能造成流失,而增值则是一个纯粹的动态概念。产权界定严了,相应的妨碍了民间资本的进入空间,国有资本流通渠道不畅,闲置起来就是一种流失,要想使国有资本保值增值,就要使国有资本动起来。虽然国有资产界定少了,但被有效的盘活了,企业效益上去了,国家则从税收上获利了。第二,“冰棍效应”。一根冰棍吃掉它或者卖掉它能够获得收益,如果不管它,闲置起来,最终只能剩下一个没有价值或者说价值极小的棍。两个误区实际上谈的是一个问题,即“国有资本的隐性流失”问题,这是一个值得十分注意的问题。
解放思想,实事求是,根据本地实际情况,制定确实有效的改制措施,真正实现改制的意义。改制企业经济效益好了,国家税收就增多了,职工的收入也多了,社会安定,市场气氛活跃,投资环境优良,整体的经济实力加大,会吸引更多的外来投资,投资增加,进一步开拓就业市场,创造更多的经济效益和社会效益,这本身是一个良性循环,国家、企业、职工“三赢”。


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国家承担刑事赔偿责任是有限制的, 如同行政赔偿责任存在例外情形一样, 国家也有不必承担刑事赔偿责任的情形或事项。这些例外,主要规定在《国家赔偿法》(2010)第19 条以及相关的司法解释之中。此外,有些刑事赔偿责任的例外情形, 虽未在国家赔偿法中予以明确, 却因为法律对刑事赔偿范围封闭式的肯定性列举而存在。换言之, 它们是处在肯定性列举范围之外的情形。只是,对于它们是否应当作为例外,学界颇有争议。

一、法律明确规定的例外

《国家赔偿法》第19 条规定了以下6 种国家免于刑事赔偿责任的情形。

(一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的。这种情形是普通侵权法上过失相抵原则的体现, 即受害人自己在被刑事司法机关错误羁押、错误判决过程中有过错的,其就得自我承受损害,国家不予赔偿。现实生活中,不可避免被错误羁押或判刑的受害人有故意提供伪证证明自己有罪的情形。[1]若在此情形下,仍然由国家承担赔偿责任,则有纵容甚或鼓励受害人伪证干扰司法的弊害。因此,如果错误羁押或误判确是受害人故意诱导所致, 是受害人自身过错在其中作祟,为惩戒受害人的欺骗司法行为,维护正常的司法秩序,当排除受害人可获国家赔偿的权利。甚至可以假定, 受害人明知因其伪证可能导致错误羁押或判刑后果而自愿承受之, 意味着其已自动放弃了请求国家赔偿的权利。[2]从国家赔偿责任构成要件理论看,错误羁押或判刑之损害的形成原因, 出自受害人自己过错而非刑事司法机关的违法或过错, 就不具备要求国家赔偿的因果关系要件。

受害人故意伪证的国家赔偿豁免之构成, 需满足以下4 个要件。[3]第一,受害人自己提供可能使其获罪的伪证。这就意味着,首先,伪证是由受害人自己提供的,而不是由他人作出的。任何其他组织或个人所作的指控受害人有罪的伪证,如果导致受害人被错误羁押或判刑,国家赔偿责任并不能豁免。其次,伪证是受害人用来证明自己有罪的。受害人提供的伪证若是意在证明其他人有罪,虽然也可能会使受害人被认定伪证罪而遭羁押或判刑,但这种情形通常并不属于错误羁押或判刑,并不涉及国家是否免责问题。最后,自证有罪的伪证是受害人提供的不真实的供述或者其他证据。此处的不真实是法律上的不真实, 而非事实上的不真实。只要法律上认定受害人无罪,就可推定受害人先前的自证其罪是伪证。[4]第二,受害人故意提供可能使其获罪的伪证。这个要件是对受害人主观故意状态的规定, 即受害人对提供的伪证明知是不真实的, 对提供伪证所可能导致的对其不利的损害后果是自愿持希望或者放任态度的。在这里,受害人出于怎样的动机和目的提供伪证,并非判断其是否故意的关键。此外,如果在刑事侦查、起诉及审判三个阶段中,受害人始终有无罪辩解,尽管其也有可能存在伪证情节,但可以认定其并无主观故意。[5]如果在刑事侦查、起诉及审判三个阶段中,受害人先是提供有罪供述或其他证据,且无任何无罪辩解掺杂其中,在以后阶段又有翻供情节,就不能简单地认定其无伪证之故意。翻供前的自证有罪若无逼供、诱供等,自当构成故意伪证。最后,但凡存在逼供、诱供等违背受害人意志的情形, 即便受害人明知伪证对自己有不利后果, 也应当认定其并无希望或放任自己获罪的故意。第三,受害人故意伪证足以使司法机关认定其达到被羁押或被判刑的法定条件。《刑事诉讼法》(2012)对拘留、逮捕条件都有较为严格的规定, 且特别在第53 条规定,对一切案件的判处都要重证据, 重调查研究, 不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此,被请求赔偿的刑事司法机关如要主张国家免责, 就需呈交受害人已经提供的证明自己有罪的伪证——包括供述和其他证据, 并表明这些证据是充分的、足以让其作出羁押决定或有罪判刑;若仅呈交了受害人的口供, 或者呈交的受害人所提口供及其他证据尚不足以使司法机关作出羁押决定或判刑, 国家赔偿责任就不能免除。第四,受害人故意伪证的国家赔偿豁免主要限于人身损害。这个要件并未在《国家赔偿法》第19 条第(一)项的规定之中明确。受害人故意伪证导致其人身自由受到损害的, 即导致其被错误羁押或者被错误判处拘役、有期或无期徒刑或死缓且刑罚已经执行的,国家不负赔偿责任。然而,这一责任豁免不适宜用于财产损害。

受害人故意伪证导致其财产受到损害的,有两种情形。第一种情形是,司法机关对受害人财产采取了查封、扣押、冻结或追缴的措施。当受害人最终在法律上被确定无罪后,受害人因这些措施而受到了财产损害。由于第19 条第(一)项规定国家不予赔偿的是受害人被羁押或被判处刑罚而发生的损害,所以,对财产的强制措施自不属于该条款的意义范围之内,国家自不能免责。

第二种情形是, 司法机关对受害人判处罚金或没收财产。假如受害人因故意伪证导致被判处罚金或没收财产,且刑罚已经执行,最终又因证据不足而在法律上被认定无罪,国家还是应该以不免责为宜。主要理由如下。一则,罚金、没收财产虽然是刑罚,但是与对财产采取查封、扣押、冻结或追缴等强制措施,存在共同点,即它们都是对财产所有权的限制或剥夺。当受害人在法律上被确定无罪后,继续维系这样的刑罚或强制措施,就如同承认国家对无罪之人合法的财产所有权可以继续限制或剥夺。二则,返还罚金或已被没收的财产,事实上是解除对合法财产的剥夺、恢复原本属于受害人的财产。这与解除对人身自由的限制、恢复受害人的自由,也有相同之处。三则,在多数情况下,罚金、没收财产毕竟是附着于主刑的,受害人在被解除限制人身自由的刑罚后, 若既不能请求对人身自由损害的赔偿,也不能请求返还财产,就等于为其伪证的过错承担双重不利后果。

综上,受害人故意伪证所致财产损害,无论属于上述哪一种情形,国家原则上都应该解除查封、扣押、冻结或者返还财产,财产有损坏的应当恢复原状,财产损坏无法恢复或财产灭失的,给付相应的赔偿金。然而,财产损害国家不免责的原则也有例外。与旧法相比,《国家赔偿法》(2010)增加了对利息损失的赔偿(第36 条第(七)项),而在受害人故意伪证的前提下财产被错误限制或剥夺期间产生的利息损失,国家还是不承担赔偿责任为宜。

(二)依照《刑法》第17 条、第18 条规定不负刑事责任的人被羁押的。根据《刑法》第17 条、第18 条的规定,下列人员是没有刑事责任能力的,即便犯有罪行,也不负刑事责任:1.不满14 周岁的人;2.已满14 周岁不满16 周岁,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外其他罪行的人;3.在不能辨认或者不能控制自己行为的时候犯罪的精神病人。

司法实务中, 当刑事司法机关对现行犯或犯罪嫌疑人实施羁押时, 被羁押人是否达到法定应负刑事责任的年龄,或者是否精神病人、在犯罪时是否不能辨认或者不能控制自己行为, 不太容易在一开始就能非常清楚地进行确认,往往需要进一步调查取证才能作出准确的判断。若上述人员有犯罪事实,刑事司法机关先行予以羁押,而后,经过调查取证确定或推定[6]其是法律规定不负刑事责任的人,又将之释放,那么,被羁押人无权以最后被认定无罪为由请求国家赔偿。

不过,在以下4 种情形之中,国家仍然需要承担赔偿责任。第一,根据《国家赔偿法》第17 条第(一)项的规定,刑事司法机关对无刑事责任能力人违法拘留或者超时限拘留的。这种情形下,无论被拘留人有无刑事责任能力,国家都应负责赔偿,而不能以第19 条第(二)项为由主张免责。第二,根据《国家赔偿法》第17 条第(二)项的规定,刑事司法机关对无刑事责任能力人采取逮捕措施后,如果是出于证据不足、事实不清等原因,而不是仅仅以被逮捕人是无刑事责任能力为由,撤销案件、不起诉或判决宣告无罪的,[7]国家仍然应负责赔偿。第三,被羁押的无刑事责任能力人有犯罪行为或犯罪事实,但在侦查、起诉或者审理阶段(生效判决作出之前),其无刑事责任能力被确认后, 刑事司法机关继续将其羁押、延迟释放的。换言之,以无刑事责任能力被确认之日为界,在此之前的羁押,国家可以免责;在此之后的羁押,国家仍需负责赔偿。第四,根据最高人民法院《关于人民法院执行几个问题的解释》(法发[1996]15 号,本文以下简称《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》)第1 条,[8]无刑事责任能力人被羁押,起诉后又经法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的,其有权依法取得赔偿,只是,判决确定前被羁押的日期不予赔偿。这就意味着,法院对被告人有无刑事责任能力应该严格把关。若法院生效判决忽略了被告人没有刑事责任能力的事实,导致其被判刑,不管被羁押的无刑事责任能力人是否有犯罪行为或犯罪事实,国家都不能主张责任豁免。

此外,还有学者认为,对精神病人的羁押、对不够负刑事责任年龄的人的羁押,应当都是可以赔偿的。毕竟,被羁押人最终是无罪的,他们所受损害或损失,应当从弥补角度给予赔偿或补偿。[9]

(三)依照《刑事诉讼法》(2012)第15 条、第173 条第2 款规定不追究刑事责任的人被羁押的。按照《国家赔偿法》第19 条第( 三) 项的规定, 在《刑事诉讼法》(2012)第15 条或第173 条第2 款[10]规定的任何一种情形下,刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的羁押,国家都无需承担赔偿责任。其理由与第19 条第(二)项类似, 即在这些情形中, 刑事司法机关的羁押是合理的,只是符合法定不追究刑事责任的情形,才将被羁押人释放;若国家要为此负责赔偿,会阻碍刑事司法机关有效地开展对犯罪嫌疑人、被告人的刑事侦查、起诉或审判。

当然,根据《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条,不追究刑事责任的人被羁押,起诉后又经法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的,其有权依法取得赔偿, 只是, 判决确定前被羁押的日期不予赔偿。这就意味着,法院在判决前应该严格审查被告人是否符合法定不追究刑事责任的情形。若法院生效判决忽略了被告人具备不追究刑事责任的情形,导致其被判刑,国家就不能免责。

然而, 除了上述最高人民法院司法解释规定的不予免责情形之外,在国家是否免责的问题上,《刑事诉讼法》(2012)第15 条所列的情形不能一概而论,需谨慎、分别对待之。

第一,关于不认为是犯罪的情形。情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的,实际也属于法律上无罪的情形。立法者之所以把它与其他法律上无罪的情形区别对待,与以下观念有关:情节显著轻微、危害不大,只是程度不到而已, 但还是实施有犯罪行为或者有犯罪事实,当事人被羁押是咎由自取;[11]而且,不认为是犯罪的结论往往是在侦查、起诉或审判等环节接近结束的时候得出的,并非一开始就可以获得,因此,前期的羁押是不可避免的。

然而,有学者明确指出,这个观念以及国家赔偿法的这条规定是值得商榷的。一则,不认为是犯罪的无罪,与其他情形下的无罪,都是法律上无罪,国家是否赔偿,应公平对待;二则,既然认定不构成犯罪,当事人就不应该有所谓的犯罪行为或者犯罪事实,否则,就自相矛盾了;三则,规定不认为是犯罪的羁押不赔偿,其理论根据是有过则赔、无过不赔,但刑事赔偿责任奉行结果归责原则,不以羁押时是否有违法或过错为依据;四则,在司法实践中, 国家赔偿法的这一规定容易成为司法机关规避赔偿责任的借口。[12]

其实, 对法律上无罪的情形, 国家并非一律都予赔偿。[13]《国家赔偿法》确立的刑事赔偿归责原则也不是统一的、简单的结果归责原则,而是违法/过错归责原则(适用于拘留)与无过错归责原则(适用于逮捕、有罪判决)并行的体系。因此,对上述质疑理由最有力的还是第二点,即根据刑法理论, 社会危害性是决定罪与非罪的关键标准之一,情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪,实际上就是没有构成犯罪,[14]既然不构成犯罪,也就不存在有犯罪行为或犯罪事实一说。当然,在实务中,刑事司法机关确实不可能一开始就准确地作出不认为是犯罪的判断,一味从被羁押人损害弥补的角度, 要求国家在此情形下无论如何都需承担赔偿责任, 也是不利于刑事司法工作的有效进行。

鉴于此, 可以考虑结合《国家赔偿法》第17 条第(一)、(二)、(三)项的规定,在被羁押人权益保护与刑事司法工作的有效进行之间求得一种平衡。具体而言,在情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的情形中,1.若刑事司法机关的拘留是依法进行的、没有超出法定时限的,那么,拘留羁押所致损害,国家可不负赔偿责任;2.若刑事司法机关是违法拘留或者超期拘留, 无论是否属于不认为是犯罪的情形,被拘留人都有权请求赔偿;3.若刑事司法机关对当事人采取逮捕措施, 其后又被认定属于不认为是犯罪的, 即在法律上是不构成犯罪的, 国家就不应免责;4.至于法院对情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的被告人作出有罪判决、且执行了刑罚, 那就可以依据《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条进行赔偿。[15]唯有如此,才能符合新国家赔偿法在刑事赔偿领域确立的违法/过错原则和无过错原则并行体系。

第二,关于犯罪已过追诉时效期限、经特赦令免除刑罚或者自诉案件没有告诉或者撤回告诉的情形。与情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的情形不同,犯罪已过追诉时效期限的、经特赦令免除刑罚的以及依照刑罚告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的,都是以存在犯罪行为或犯罪事实为前提的。只不过,或者因为超过追诉时效期限,或者因为得到特赦,或者因为自诉人没有告诉或告诉后又撤回, 本已触犯刑法、构成犯罪的当事人, 在法律上就不再追究其刑事责任或者不再执行已判的刑罚了。在这些情形中,国家免责是合理的。当然,国家赔偿责任的豁免,除了《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条规定的例外之外,在生效判决作出之前,应该以下列时间点为界: 确认犯罪已超过追诉时效期限的时间;特赦令下达执行的时间;确认属于自诉案件而自诉人没有告诉的时间,或者自诉人撤回告诉的时间。在此时间点之后迟延释放、超期羁押的,国家不能免责。

第三,关于犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形。犯罪嫌疑人、被告人死亡的,国家并不一定能够免责。在此情形中,国家是否免责,需要结合以下两个问题加以考虑。一是犯罪嫌疑人、被告人的死亡与国家机关及其工作人员的职务行为有无因果关系? 若犯罪嫌疑人、被告人的死亡,源于国家机关及其工作人员在履行职务过程中的作为(如殴打)或不作为(如对在押犯罪嫌疑人、被告人的疾病没有采取积极治疗措施),那么,即便在刑事诉讼法上案件终止了,即便犯罪嫌疑人、被告人有犯罪行为或犯罪事实,国家也应当为死亡后果承担赔偿责任。二是犯罪嫌疑人、被告人死亡情形下国家免责的规定如何与《国家赔偿法》第17 条第(一)、(二)项结合起来解读? 1.若犯罪嫌疑人、被告人被依法拘留,尚在法定的拘留时限内,发生自然死亡的,国家的确无需承担赔偿责任。2.若犯罪嫌疑人、被告人被违法拘留或者超期拘留,即便发生的是自然死亡,案件终止了,其因违法羁押或者超期羁押而遭受的损害, 国家也不能免责。3.若犯罪嫌疑人、被告人已被逮捕,在羁押期间自然死亡的, 就需判断根据已查明的案件事实和认定的证据材料,能否认定犯罪嫌疑人、被告人有罪。假如根据已查明的案件事实和认定的证据材料,犯罪嫌疑人、被告人在法律上可以认定有罪,那么,案件终止的原因仅仅是其死亡的事实,国家即可免责。假如根据已查明的案件事实和认定的证据材料,犯罪嫌疑人、被告人在法律上可以认定无罪(包括疑罪从无),[16]那么,国家就应该按照《国家赔偿法》第17 条第(二)项的规定,承担赔偿责任。

第四, 关于其他法律规定免予追究刑事责任的情形。在免予追究刑事责任的情形中,当事人的行为已经构成犯罪;只是在刑法、刑事诉讼法颁布实施以后,其他特别的法律取消了原来的某种罪,或者对原来的罪规定免予追究刑事责任,司法机关才不予追诉。所以,在此情形下,除了前引《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条规定的例外之外,国家原则上不承担赔偿责任。

(四)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为。其原理与《国家赔偿法》第5 条第(一)项如出一辙,即国家承担赔偿责任的, 是国家机关及其工作人员在公法上的职务侵权行为,而非工作人员的个人行为。工作人员个人行为致害的,应当由其自己负担民事侵权赔偿责任。职务行为与个人行为,应该依据多元化的标准进行区分。

(五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的。其原理与《国家赔偿法》第5 条第(二)项是一致的,即在因果关系构成要件上免除国家的赔偿责任。损害既然是由受害人自伤、自残等故意行为所致,而非刑事司法机关及其工作人员侵权所致,国家自然无需承担赔偿责任。不过,实务中,这种自己致害的行为多发生在刑事司法机关行使职权的过程中。因此,往往需要辨明,哪些损害是公民自伤、自残等所致,哪些损害是刑事司法机关及其工作人员的职务行为所致。尤其值得关注的是,因果关系的检验往往内含价值判断,若受害人的自伤、自残等行为,完全是因为不堪忍受刑事司法机关及其工作人员比较恶劣、野蛮或残暴的违法侵害行为所激发,那么,很难说受害人的损害完全是其自己一手导致, 而与刑事司法机关及其工作人员无丝毫因果关系。

此外,《国家赔偿法》第5 条第(二)项与第19 条第(五)项都是关于受害人自己行为致害情形的,但是,它们对受害人主观状态的规定却有区别。前者对受害人主观状态未予明确,立法原意却是无论受害人主观状态是故意还是过失,凡受害人自己过错导致损害发生的, 国家不承担行政赔偿责任。[17]而后者明白地以故意为主观要件。其实,在刑事赔偿领域,受害人除有故意自伤或自残行为以外,仍然有可能存在因受害人过失而导致损害的情形。例如,张某被关在看守所里,但其趁看守所工作人员监管不严的机会,试图越墙而出,却不想被墙上的电网击伤。这种行为无法解释为张某有希望或放任这种损害结果发生的直接故意或间接故意,更好的解释是受害人过失(疏忽大意或过于自信)所导致的损害。这种损害依过失相抵原则,也不应由国家予以赔偿。[18]因此,第19 条第(五)项的规定有失周全。


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